实质上,行政诉讼中能否实现和解的最大理论障碍,乃在于认为被告一方为国家行政机关,因此,它并非如民事诉讼中的当事人那样,可以自由地处分“自己”的利益,故显然不存在和解的基础。同时,行政行为既然是一种公权力性质的行为方式,允许进行和解就有可能涉及公共利益问题,例如行政机关为了顾及原告的利益而损害其他人的利益,等等。那么,对这样类似的问题究竟作何解释呢?
先看第一个问题。应当承认,行政机关系代表国家进行行政管理活动,其所作出的行政行为也是国家意志的体现,从这个意义上说,行政机关本身并无利益存在,因而和解的基础确不具备。然而,这只是问题的表象。和解涉及的问题并非相对人的行为是否违法的问题,在这个问题上也根本就无和解的余地,正如受害人达成与罪犯(或称犯罪嫌疑人)的“私了”协议自始即无效一样。然而,现实情况是,行政机关拥有大量的行政自由裁量权,在裁量余地内行政机关选择一个原告可接受的幅度,这也并非是对国家利益的“出卖”,否则,自由裁量权的赋予本身就有允许行政机关“倒卖”国家利益之嫌。同时,不允许行政机关在诉讼过程中的“让步”,实质上即假定行政机关所作的决定就是唯一正确的决定,但实际上该行为本身就有可能被司法的最终裁决而撤销。这并非意味着我们主张行政行为必须是一种合意的行为,但既然当事人质疑该行为的正当性,行政机关在自由裁量权限范围内重作斟酌,也未尝不是明智的举动。从行政程序的民主化角度来看,学界呼吁的程序公开、听证等制度,也是要求加大相对人的参与力度,保证行政行为所必需的民意基础。
再看第二个问题,是否和解就一定会影响到公共利益?可以说,不违反公益是和解得以成立的基础,但有时行政机关采取的和解措施,未必即会影响公益。日本学者南博方等即认为,“即使以案件的公益性为理由而限制和解,但由于行政案件的公益性具有不同的程度,故不能一概否定、取消诉讼上的和解。”(注:[日]南博方等:《日本行政诉讼法》,蒋永春、舒武香译,西南政法学院司法行政教研室1987年编印,第124页。)这是因为,利益本身就存在着多个评价标准,并且即使同为公益利益之间,也会发生孰轻孰重的争执。在这里,应当允许利益衡量的存在。例如轰动全国的定海古城拆除案件,一方面是城市现代化发展的公共利益,另一方面是保护历史文物的公共利益,如果在行政诉讼中有和解作为转圜,或许情形不会如后来那样的一发不可收拾。德国联邦行政法院在1962年曾确认诉讼当事人和解协议的效力,可资以上论述的实例参照。在该案中,原告依战争俘虏被偿法的规定,要求被告行政机关给付购置家具的补助金七百马克。两造遂在行政诉讼进行中达成和解协议:被告表示愿意支付原告家具补助金七百马克;原告撤回起诉。联邦法院审查后认为:(1)案件所争执的给付问题,法律上未作明确规定,因而适宜于以和解方式解决,并且此种争议未经法院判例加以解释之前,也难谓其和解抵触强行法的规定;(2)此种和解并未显然违反重大公共利益,因此用不着去深究本件和解是否亦可基于公法上信赖保护原则加以正当化;(3)被告本身即有权实施相当于和解内容的行政决定,因此被告亦可以处分诉讼标的;(4)原告撤回诉讼并负担诉讼费用,亦已有让步。为此,裁决本件和解有效成立,其法律诉讼业经和解终结。(注:BverwGE14,103ff.引自陈清秀:《行政诉讼法》,植根法律事务所丛书1999年版,第418-419页。)