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合伙债务、习惯法与国家

  

  王先生提出了国家克服习惯法弊病的方法:“为减免第一种流弊,须严定习惯法的内容要件,为减免第二种,须更设定习惯法的地理要件。在吾国民律的现状之下,就令我们不能不承认习惯法优于条理,习惯法云云,似应以具有次述地理条件之一者为限:1,习惯之通行全国或全国大部分者,得以为习惯法;2,一种习惯,虽属地方性质,其所支配之事项,倘亦仅存于该习惯之所在地,亦得以为习惯法;3,依法令明文得以采用之地方习惯,亦得认为习惯法”。理由则是:“交通日渐发达,全国人民间之法律关系,自亦日臻繁密;习惯纷歧,大足妨碍人民经济的活动以及其他活动。承认第一种习惯为习惯法,可略收统一习惯之效。第二种习惯虽系地方习惯,然全国其他各地既无相反习惯存在,自亦不妨认可。第三种习惯法之得以采取,无俟说明”。


  

  总之,在王先生看来,习惯法更是一种“地方性”的规范,如果其适用的“地方”是整个国家或国家的大部分,那么它就自然可以转为法律;如果它的“地方性”体现为“特殊事项特殊解决”,那么它也有存在的理由;如果它被法律明确认可,就相当于被法律所吸纳,而成为法律本身的一部分了。


  

  继王先生提出这些论点以后,律师楼明远在《法律评论》第171期也发表了名为“合伙债务之研究”的文章,对上海总商会的观点进行了彻底的批驳。楼律师的观点如下:一,首先,总体而言,上海商界的习惯是“只管自己门前雪,那管人家瓦上霜是也”,是很自私的[11];二,“债权人虽受意外之损耗,他合伙员安然处于无事地位,是其责任无限而有限矣;不通孰甚”,这一习惯本来就存在问题,“薄于债权人而厚于债务人”,判例正是救习惯之失;三,从长远来看,这一习惯对合伙不利:“夫合伙而负债务,对方自有债权人在,此债权之发生,或由金钱之存储,或由货物之批发,原因虽不一端,要不外乎助长合伙业务之兴隆,若不予以充分保护,公众对于合伙,亦必视为畏途,谁愿存以金钱,批以货物,尽若干之伙资,为若干之交易?此乃营业将例之现象,所受打击,又岂细微!”;四,这一习惯本身是落后的、应淘汰的:“夫合伙为旧式之商业组织,固守成规,识者不取,倘投资者恐受前者之打击,群改有限公司以避之,是是项判例之大有造于商业也”;五,有限公司比合伙制更为公正:“查有限公司股份总银数及每股银数若干,依照公司条例第九十八条第一项第五款,务须公告,而且设立手续,甚为慎重,公众对于有限公司之内容,既有探知机会,则当相互交易时,非无预防余地。此就事实而言,合伙已觉难与有限公司相提并论,况有限公司为独立法人,合伙则为契约关系,非有独立之人格。各合伙员对于债权人直接负担无限责任,如遇亏耗,自应如数清偿”[12]。综上所述,楼律师对上海商界的批评,与王先生的观点前后呼应,都支持大理院的解释。总之,从这一个案来看,习惯的“地方性”暴露无疑――不只是空间意义上的“地方性”和适用群体的“地方性”,也包括功能上的“地方性”和价值上的“地方性”。这或许是习惯法最根本的缺陷。



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