判断知识产权滥用的标准应当是权利人破坏了知识产权特有的“对价衡平机制”,即限制了其他经营者和社会公众对“知识公共性利益”的合理享用。例如,同行业竞争者之间达成的集合经营或交叉许可知识产权并对任何第三方不发放许可证的协议,这类协议具有排斥其他竞争者和潜在竞争者的作用(事实上,这类协议往往还包含着对该技术产品固定价格、划分市场或限制产量等反竞争条款);又如,通过知识产权使用许可协议试图控制市场、设置进入壁垒;销售专利产品时搭售非专利产品;对竞争对手进行不正当的警告或申明,等等。不过,实践中,如何确认某项知识产权“联合”或知识产权许可协议与非法垄断行为有关,却是一个非常复杂的问题。在美国,为了使人们更好地判断知识产权许可协议是否违反反垄断法,司法部和联邦贸易委员会于1995年4月联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》,并强调:对是否构成垄断行为的调查必须遵循“合理原则”而不是“本身违法原则”进行分析、评估。此外,美国司法部与联邦贸易委员会对知识产权领域的反垄断问题,在不同时期掌握着不同程度的宽严标准,但在目前对知识产权滥用行为进行规制的呼声却越来越高。例如,2003年1月思科在美国得克萨斯州地区马歇尔联邦法院向华为提出21项侵犯知识产权的诉讼最终在2004年7月得以和解,其深层原因,即与美国当下反对对知识产权的过度保护的态度密切相关;如果思科坚持原来的诉讼请求,不仅可能遭到败诉,而且还可能遭到华为对其提起滥用知识产权行为的反垄断诉讼[11]。
反垄断法对知识产权滥用行为的规制标准和前提,体现了各种社会利益之间的衡量,它既不意味着对知识产权垄断性质的绝对否定,也不意味着对反垄断法适用除外制度的彻底取消,而是对知识产权垄断性质的负外部性的必要监管[12]。由于反垄断法的社会本位和特有的调整手段,其对知识产权滥用行为的规制,不同于私法奉行的“以权利约束权利”的机制和“权利不得滥用”的原则,而是通过“以权力限制权利”的强制性干预,来维护自由竞争秩序这个公共性目标并矫正知识产权归属与利用过程中的利益失衡。因此,对于克服知识产权的私法约束困境,反垄断法具有非常特殊的意义,是现代社会重新调和知识私有性与社会性矛盾的制度选择。质言之,反垄断法以维护自由竞争、保护弱小经营者和大众消费者利益为宗旨,超越了对私权利益的狭隘关注,以公权力介入市场主体之间的竞争关系,并直接考量知识产权利用与社会公共利益之间是否失去对价和平衡。同时,反垄断法主要采取行政制裁方式,并辅之对竞争关系中的受害人以惩罚性赔偿的方式。这种“以权力限制权利”的机制不仅维护了“权利不得滥用”的私法原则,而且更好地平衡了知识私有性与社会性之间的矛盾,为知识实现其效益、创新和发展的多元化价值提供了法律保障。