四、金融衍生交易合同的信用支持安排与担保制度相差甚远
随着场外交易的迅速发展，为了提高交易效率，增强市场流动性，相关机构制定了关于场外交易的标准化协议以供当事人参考。在这些标准化协议中，应用最为广泛的就是国际互换与衍生工具协会（简称ISDA组织）通过的一系列协议，并且有专门的信用支持文件。如《纽约法下信用支持附件》（简称NYCSA）、《英国法下信用支持协议》（简称the Deed）、《英国法下引用支持附件》（简称ECSA）、《日本法下信用支持附件》（简称CSA）以及《2001年ISDA保证金规定》等五个信用支持文件。担保权益方式的信用支持安排以《纽约法下信用支持附件》为代表，所有权转让方式以《英国法信用支持附件》为代表。
担保权益方式及所有权转让方式与大陆法系的担保法理论有很大的不同。传统理论认为，担保是一种或有债务，是否具体履行并不确定，而且只有在债务人不履行合同及发生其应当承担的责任时，才发生要求履行担保责任的问题。但是ISDA设计的信用支持的或有性和补充性的特征大大减弱，因为信用支持物一旦被提交，持有信用支持物的一方享有自由的使用和出售等处分权，不再具有或有性和补充性。
具体而言，担保权益方式与大陆法系中的质权制度在表征上相类似，均要求转移动产予以担保，但是两者却有根本的不同。首先，依据我国的质权的创设要求，需要转移质物的占有。但NYCSA中规定的“转移占有”是向相关的储存机构发出书面指令，并未要求实际占有。其次，质权人负有妥善保管质物的义务，不可以随意处分和使用，即便被担保债务已经到期，质权人也无权任意使用和处置担保物，只能出售担保物以受偿。但NYCSA赋予了质权人在被担保债务到期前使用、出售、质押或以任何其他的方式自由处置合格信用支持物的权利。再次，NYCSA规定质权人在出质人发生违约后的救济方式之一是以质权人所持的合格信用支持物抵偿出质人的债务。实际上就是我国《担保法》第66条规定的禁止流质条款。所谓流质契约，是指出质人和质权人在设定质权时，约定质物的所有权在债务人不履行债务时转移归质权人的条款。大陆法系各国民法为保障质权当事人之间的公平，均禁止出质人和质权人以流质契约处分质押的标的。最后，NYCSA规定，质权人在出质人违约时可以变现持有的合格信用支持物，并以变现所得抵偿被担保的债务。但是，这种提前变现的权利却违背了大陆法系的强行性规定。
