现实的情况是，流通股市场和非流通股市场是一个统一的证券市场，不可能不发生相互交叉。如果一家外资机构试图通过收购非流通股收购一家国内上市公司，当这家外资机构收购的非流通股超过了该上市公司全部股份的30%时，问题就出现了：按照相关规定，不考虑豁免要约的特殊情况，正常情况下该外资机构必须对该上市公司的全部股份发出收购要约，全部股份必然包括流通股。问题是，按照现行规定，只有少数几个经过认证的外资机构具有QFII资格，如果该外资机构不具有QFII资格，它就不能收购上市公司流通股。要求所有想收购国内上市公司的机构都先进行QFII资格认证显然不现实。产生这个问题的原因是我国现行相关法规在制定时就存在一定的不协调性。解决的方式只有两种：(1)坚持没有经过QFII资格认证的外资机构不能收购上市公司流通股，这种做法对外资并购国内上市公司构成了实质上的限制；(2)外资机构要约收购上市公司流通股豁免QFII资格认证，这种做法与现行的相关法规产生直接矛盾。[4]
第四，立法过于简单，缺乏可操作性。我国有关规制外资并购垄断的法规大多只是对并购的程序问题做了原则性的规定，弹性条款较多，难以具体适用。比如，虽然我国的《股票发行与交易管理暂行条例》已有企业在二级市场并购方面的规定，《证券法》也专设了上市公司收购一章，其立法也基本上以贯彻信息公开原则、股东平等原则和保护公众投资者原则为核心，但与一些证券市场发达国家和地区相比还有很多缺憾，如对收购要约的变更和撤回的规定就显得过于简单；对部分收购的规定含糊不清；对目标公司董事会在收购中的义务及其权力的限制根本没有规定等等。这些在实践中已暴露出许多空白、漏洞和问题。外资并购过程中存在《证券法》规制漏洞还表现在信息披露和收购要约义务的有关规定不尽完善，“间接持有”和“一致行动人”等在并购中十分重要的规定却存有缺失等。
2006年由六部委颁布实施的并购新规虽然在严格意义上填补了我国外资并购上市公司法律制度的立法空白，初步改变了外资并购无法可依的状况，然而，该并购新规充其量也只是部门规章，法律阶位相对低下，与外资并购的实践对立法的要求相比，还存在很大差距。于2008年8月1日正式施行的《反垄断法》堪称我国经济生活和法律生活中的一件大事，但由于时间仓促，《反垄断法》尚缺乏具体的实施细则。而当前我国规范有关竞争的《反不正当竞争法》只规定了九种不正当竞争行为和政府层面的限制竞争行为，对因公司并购而引起的行业过度集中、导致外资行业垄断并没有相应的规定。而且，由于与《反垄断法》在立法目的上的截然不同，使得反不正当竞争法实质上也无法起到规制外资并购中垄断问题的作用。
此外，我国作为发展中国家对外资进入特殊产业没有出台相应的法律法规进行有效规制，这在客观上也会导致外资大量并购我国特殊产业的优势企业，威胁我国经济安全和产业安全。
三、解析外资并购反垄断立法制度的困境
目前，规范我国现行外资并购的反垄断立法制度尚有很多缺陷，处于难以突破的困境之中。
1．市场准入制度方面的缺陷
第一，没有单独制定可操作性强的并购产业政策。从我国现行外资准入立法看，我国没有采取新建投资与并购投资分别立法的模式，外商并购准入的领域与外商新建投资的产业政策相一致。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第4条规定：“依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。”换言之，只要是允许或鼓励新建式投资的产业，也就是允许和鼓励外资并购的产业。这种立法模式没有考虑到新建式投资和并购式投资对产业安全的不同影响，势必导致外资并购对我国产业安全产生更大的冲击。这是因为，新建式投资对民族经济和民族工业的威胁是通过市场竞争来体现的，是外国投资者在激烈的市场竞争中凭借其技术优势、资金优势、信息优势等挤垮国有企业和其他民族工业，以获取垄断优势，对国家经济安全的威胁是间接的；并购式投资则不同，外国投资者凭借其资金优势和技术优势直接并购境内非外商投资企业，虽可在一定程度上避免重复建设，但外资并购境内企业是民族经济的直接退出和外资的直接进入，对民族经济和国家经济安全的威胁是直接的。
