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论国际合同中当事人意思自治的限度

  

  二、意思自治限度的新发展


  

  在20世纪后期,当事人意思自治原则既有前述自由度增强的一面,也有自由度缩减的一面。伴随着普通合同中意思自治限度的逐步松驰,特殊合同中意思自治的限度趋于增强。这显示了随着经验的积累和理论研究的深入,立法者对国家意志和个人自由二维紧张关系的协调更加自信和张弛有度。晚近立法中,大多对合同中的弱者给予特殊保护,[26]不允许强者一方滥用意思自治原则;对合同涉及国家特殊经济政策的领域,当事人意思自治原则受到排挤。弱者保护原则和“直接适用的法”制度构成了20世纪后期意思自治限度的新景象。


  

  (一)弱者保护原则


  

  意思自治原则的正当性前提之一是当事人有对等的谈判实力,[27]其宗旨是弘扬平等协商、互惠互利的自由精神。如果合同当事人双方谈判实力悬殊,表面上的意思自治就经常演变成一方根据自身利益单方指定法律的独断,当事人选择法律的自由就沦落为以强凌弱、恣意掠夺的自由。意思自治的这种异化现象最早为拥有较大自由裁量权的普通法系法官所发现并通过判例法予以矫正。兰多(Lando)注意到,美国20世纪30年代的一些判例之所以否定意思自治,根本原因在于法官要保护处于弱势的劳动者的利益。[28]艾伦茨威格(Ehrenzweig)在20世纪50年代对美国诸多有关格式合同的判例总结后认为,法官之所以宣告法律选择无效是因为格式合同当事人一方并不真正享有选择法律的自由。[29]在合同自由观念盛行的年代,为保护弱者而否定意思自治原则尚未成为普遍现象。


  

  “第二次世界大战”后伴随福利政策和国家经济干预主义的推行,尤其是20世纪60年代消费者保护运动和民权运动的开展,许多国家逐步重视对消费者和劳动者的特别保护,消费合同和雇佣合同中的合同自由相应受到抑制。兰多(Lando)在20世纪70年代初敏锐地感到:“已经成年并有正常智识的人就有绝对的合同自由,这种观念的根基正慢慢丧失”。[30]与国内实体法政策相呼应,冲突法中的意思自治原则在这两类合同中的地位随之削弱,甚至在一些国家的立法中完全消失。


  

  起初,英国和联邦德国采用了国内强行法保护本国消费者。[31]但国内强行法适用范围受限,内外当事人待遇不一,不如冲突法方法便利。奥地利率先于1978年在国内冲突法中规定了对消费者和劳动者的特别保护,德国、瑞士、加拿大的魁北克、斯洛文尼亚、哈萨克斯坦、俄罗斯等国紧随其后,纷纷效仿。[32]在国际社会,1980年欧共体《关于合同债务准据法的公约(罗马公约)》对消费合同和雇佣合同法律适用的规定是此类立法的国际范例。[33]


  

  上述法律的立法模式可大致归纳为四类:第一类是规定单一的连结点,排除当事人的法律选择;[34]第二类在特定连结点范围内允许当事人双方选择法律;[35]第三类要求当事人的选择不得排除有关强行法给予的最低限度保护;[36]第四类直接赋予弱者一方法律选择权。[37]比较而言,第一类规定的单一法律并不一定对弱者有利;根据第二类规定,双方当事人也可能选出对弱者不利的法律;第三类面临的难题是如何衡量保护程度的高低,尤其是当两种对弱者保护的规定各有利弊时更是如此;[38]第四类直接赋予弱者法律选择权是较优的选择,弱者在争议发生后比别人更关心自己的利益,理应能做出更佳的判断,在律师的帮助下效果尤其明显。


  

  但是,在赋予弱者单方法律选择权时,不应忽视保护合同另一方的正当期望。保护当事人正当期望是合同冲突法的首要目标,片面过度保护弱者权利难免会矫枉过正,进而损害另一方的正当期望,造成新的不公。因此,如果弱者选择的法律显然超出了合同另一方可以正常预见的范围,弱者的法律选择应该归于无效。此时,保护弱者利益应该让位于保护当事人的正当期望。此外,市场经济中的强弱地位是相对和变化的,不存在永远的强者或弱者。如果作为劳动者或消费者的地位发生了变化,也不宜拘泥于身份采用弱者保护原则,比如应当区别对待普通劳动合同和集体劳动合同。



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