设立中的公司法律问题探讨
the Company in Establishment
王德山;张娜
【摘要】对于设立中的公司的起始时间、发起人责任的承担等问题，理论界存在较大的争议。设立中公司原则上应始于公司设立协议生效时。设立中公司的法律责任的承担，可以分为两种情况，即公司设立失败时的民事责任和公司设立成功情况下的民事责任。另外，为了规范设立中的公司，我国应当建立设立中的公司登记制度。
【关键词】设立中的公司；民事责任；设立登记
【全文】
现行《公司法》中没有设立中的公司的概念及相关规定，但并不意味着我国实践中不存在设立中的公司及相关法律问题。事实上无论是有限责任公司还是股份有限公司，设立中的公司是每个公司在成立前都是不可逾越的必经阶段，而且存在诸多问题难以得到较好的解决。如何完善设立中公司的法律制度，保护发起人、成立后的公司、债权人等各方的权益，进行必要的探讨。
一、 设立中公司的起始时间
关于设立中的公司起始时间，理论界存在不同的看法。综合起来主要观点有：第一，起始于发起人协议签订时；第二，起始于公司章程制定时。如“设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形”；[1]第三，起始于公司名称登记时。如“所谓设立中公司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”。[2] “发起人协议签订时、”“公司章程制定时”和“公司名称取得时”等起始时间不同，设立中公司的存续期间不同，其所涉及的设立行为、法律责任就有较大不同。
理论上以及实践中，发起人协议一般早于公司章程和公司名称取得，也就是说先有发起人协议，后有公司章程和公司名称的取得。笔者认为，设立中的公司原则上应当始于公司发起人设立协议生效时。理由是，第一，公司设立协议一旦生效就意味着发起人为公司的成立而开始工作并实施相关的法律行为，也就意味着可能为此而产生债权债务。将设立中公司的起始时间界定在公司名称取得时，其有利之处在于易于外界所判断。但是，在公司名称取得前，公司设立者可能已实施了某些设立行为，如发起人为公司名称的预先核准而准备材料、与第三人签订合同等等。如果设立中公司起始于“公司名称取得时起”，就将公司名称取得前的一些设立行为被排除在外。第二，《公司法》第80条第2款规定：“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”该规定一方面要求设立股份公司须签订发起人协议，另一方面亦间接表明，从发起人协议签订时起，发起人便进入公司设立阶段。
