萨缪尔森指出,近二十年来,市场集中度这一垄断行为认定标准渐渐被提高经济效率这一目标所否定或忽视。[7]最典型的案例就是美国司法部中止肢解在世界软件市场上占有80%份额的微软一案。产生这一变化的原因是什么?
第一,高科技产业是当今世界的主导产业,但却是市场集中度较高的产业。首先,高科技行业(如计算机工业、航天业、半导体业等)属于资金与技术密集型行业,只有进行巨额投资和大规模生产才能实现“规模效应”,降低生产成本。在这种情况下,用传统的“大的就是坏的”垄断观念来衡量高科技产业,就不大合乎时宜了。其次,高科技产业自身存在垄断性的发展机制。高科技产业往往是新兴产业,之所以为“新”,就在于技术和产品的不断推陈出新,开发出新技术和新产品的企业在被模仿着赶上,以及竞争对手超越之前,会在一段时期内凭借自己的先发优势取得较大的市场份额,形成传统的“垄断”地位。从微软的早期发家史就可以很清楚地看到这样一条脉络。这种垄断具有一定的合理性,是对创新行为的一种鼓励和保护。
美国20世纪80年代以来,形成了一种主流观点,认为美国的反垄断机制挫伤了美国企业的技术创新活动,并妨碍了美国企业的规模扩张,而其他国家的反垄断法放松了对企业的束缚,使企业比美国具有较强的竞争力。为了解决这一问题,美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月6日颁行了《知识产权特许反垄断准则》,该文件认为知识产权与反垄断法在促进竞争、增进消费者福利方面具有共同的目标。因此设立了一个反垄断“安全区”,在这个区域内,执法部门将不对由于知识产权特许协议所形成的贸易限制采取法律行动。
第二,经济全球化导致了传统的市场集中度指标的过时和修正。萨缪尔森指出:“尽管传统的集中程度指标仍然在经济和法律分析中得到了相当广泛的应用,但是,随着国际竞争和结构性的变化,它已经有些过时。因为集中率仅仅计算国内生产,而把进口排除在外。由于近二十年来进口和出口竞争日趋激烈,因此实际集中程度和市场权力可能要比这些指标反映的集中程度下降得更快,因此在那些存在着国际竞争的行业中,集中率夸大了市场权力的集中程度。”[8]美国的主流意见认为,在国内竞争国际化、国际竞争国内化的今天,限制企业的规模就是惩罚成功的企业,是遏制成功企业争取更大的竞争力。美国司法部反垄断局前局长麦克格拉斯说,美国的反垄断当局和法院一直是错误地理解了反垄断法的职能,阻止了许多大企业间的垂直合并和混合合并,而不管这其中的许多合并的效果是积极的,因此导致了美国企业的国际竞争力的下降。[9]