“资不抵债”的要素之一即资产。然而，出资并不都能成为企业的资产。例如，劳务、技能虽然可以通过全体出资人协商确定的办法评估其价值，但其具有“行为性”的特征使其不能成为合伙企业的资产，信誉则因非物质性、人身性等特点，也不能构成企业的资产。所以，劳务、信誉虽然可以出资，可以作价，但仅作为企业内部明确权利、义务比例的标准，却不能计入企业资产。这主要有四个方面的原因。一是由于企业运作过程中必然发生资产的增减，企业存续期间的资产值不可能与出资时相同。二是商誉、劳务、技术等资本形式在合伙企业出资过程中并不需要作价，即作价并非法律的强制性要求。即使作价，也只是出于企业内部人之间的分配原因，作价的结果仅对内部人有效，而对债权人是没有任何效力的，充其量只具有参考价值。三是商誉的价值无法估量。当一个企业或投资人经营良好、实力充盈、履历优良时，就可能比较容易吸收社会资金，获得银行贷款，从而推进技术改造，扩大生产规模，更多地盈利。但是，当一个企业已经处于濒临破产境地的时候，其信誉必然受到严重损害。而此时损害的大小是无法衡量的，可能没有好的信誉可言。四是劳务、科技的价值相对于商誉虽然尚有客观标准，如果作为资产，就成为有价商品，商品只是对那些需要的人才是有价值的，而且其衡量标准很难统一，因此也无法准确估价。
破产申请的资不抵债标准原本就是为了防止债务人的清偿能力降低给债权人造成损害，并且针对合伙企业的特点设立的申请原因制度。在破产法律关系中，虽然诚实的债务人也遭受了损失，但债权人的代价更大，毕竟他对情势的发展毫无防范办法。并且其受偿之后或多或少都要有所损失，甚至血本无归。[16]所以，二者相比较，在债的关系中债权人相对处于弱势。从法律的平衡角度来看，必然要对债权人予以更加周全的保护。如果在破产申请标准上，对债务人的资产范围进行严格限制，也就加大了启动破产程序的可能性，对债权人的保护也就更加及时、更加完备。而且，这种做法并不会对债务人的权益造成实质性损害。
对“资不抵债”要件效力的认定、适用直接决定着破产案件能否申请、能否被受理，以及适用破产程序的案件范围，也就是说，破产制度对债务纠纷的解决能力有多大，这是破产程序法、实体法法律制度肇始的环节。据最高人民法院统计，1998年至2007年十年间，我国法院共受理破产案件64311件，其中最多的一年将近1万件；2007年，人民法院受理破产案件仅为3817件。全国大约有500多万个企业，[17]破产受案率仅为百分之一。破产法作为企业退出市场的一种制度保障，适用率过低说明其中存在诸多问题，破产申请要件、破产界限是首要解决的理论和实践课题。
【作者简介】
张晨颖，单位为清华大学法学院。
【注释】丛涛：《破产主体与破产界限简析》，载《社会科学论坛》2005年第2期。
王利明：《关于制定我国破产法的若干问题》，载《中国法学》2002年第5期。
白江：《公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任》，载《华东政法大学学报》2008年第1期。
董安生等编译：《英国商法》，法律出版社。1991年版，第530-532页。
我国相关立法中对破产原因的规定主要有：（1）《
企业破产法（试行）》第
3条：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产”；（2）最高人民法院《关于贯彻执行<
企业破产法（试行）>若干问题的意见》第
8条第2款：“债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为‘不能清偿到期债务’”；（3）《
全民所有制工业企业转换经营机制条例》第
47条第2款：“企业不能清偿到期债务，达到法定破产条件的，应当依法破产。政府认为企业不宜破产的，应当给予资助或采取其他措施，帮助企业清偿债务”；（4）《
民事诉讼法》第
199条：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债”。
邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第58页。
本文对这一观点持否定态度，认为信用不能作为资产用于清偿企业债务，参见本文第三个问题的论述。参见李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第44页。总之，债务人以其全部有形资产、无形资产不能清偿或者无法保证清偿到期债务，即可被认定缺乏清偿能力。
C.Hamblin and F.B.Wright,Introduction to Commercial Law,Sweet ＆ Maxwell, 1982,p.256.
关于破产程序开始的问题，各国立法多采取当事人“申请主义”，而以法院的职权主义为补充。作者认为这一原则不宜在非法人企业中照搬，进行简单移植。相关论述请参见张晨颖：《破产“申请主义”制度之修正》，载《法律适用》2006年第8期。
在某些情况下，经债权人同意、法院批准，债务人亦可与债权人和解或进行企业重整，以避免破产。或者当债务人存在欺诈等恶意破产的情形时，法院亦可判定其不破产。
邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第61页。
韩长印：《破产原因比较立法研究》，载《现代法学》1998年第3期。
具体论述参见张晨颖：《破产“申请主义”制度之修正》，载《法律适用》2006年第8期。产的规定。而这两种企业形态类似于我国的普通合伙与有限合伙，此即合伙企业适用“资不抵债”破产原因的立法示例。
前“中华民国”大理院3年上字第550号判例。“合伙如欲请求破产，必须于各合伙人皆不能履行债务时，始能为此请求，盖合伙财产不足清偿债务，各合伙人犹有家产可以充偿者，自属不能允许”。
陈年冰：《论合伙企业的财产》，载《法制与社会发展》1998年第3期。
在2007年审结的广东国投破产案中，分别实现债权清偿率为12.52％、28％、11.5％和19.48％，被认为是最高的破产债权清偿率，而国内破产清偿率平均为8％。资料来源：http://www.cnlawyer.cn/pc/zq/4871.html，访问日期为2008年7月4日。
奚晓明：《新破产法实施六大法律问题待解》，资料来源：http://www.chinainsol.org/Article_Show.asp?ArticleID=1691，访问日期为2008年7月4日。
