（二）水资源在现代水法中的定位

　　19世纪末开始，水资源在传统民法中的法律地位已经动摇，相应地，以水资源的法律地位为线索建立的分配和利用规则也随之显得不合时宜。因此，各国从重新界定水资源的法律地位着手，对水资源管理和利用的法律调整模式进行改革。

　　大陆法系国家，以法国水法的发展为例，可以发现水资源法律地位的变化过程。1804年法国民法典将水划分为公水和私水，而罗马法上作为共用物的水被法国民法典取消，“这是可以理解的，在法国革命产生的组织结构中，每一种东西都有必要属于某一主体，或者是私人，或者是国家，或者是公共领域。”[2]可见，不承认共用物这种水的类别，在法国虽然有其独特的原因，但共用物这种水类型最早遭到废弃是一个事实。早期，公水仅仅指那些可以通航的水流。后来，公水的范围被逐渐扩大，其它类型的水也可以因为国家建设公共工程的目的需要被包括进这一范畴。1964年12月16日，法国水法颁布，其中规定：为家用水供应、航行、农业和工业生产目的的需要，其它的水都可以包括进公水的范畴。这说明，对公水和私水的划分标准由过去的纯粹自然标准——适于通航，改变为法定的标准——公共利益，由此对私水的范畴构成了重大的限制。[3]在1964年水法的规定中，立法甚至不再采用“私水”的术语，而改称为“非公水”。政府总是可以为了公共利益的目的征收土地，包括土地上的私水。如此一来，私水的范畴就非常狭窄，指那些不属于公水范畴和没有被宣告为公水的水，如，那些离开了私人土地后没有汇入公共水流的雨水和泉水被认为是私水。到1992年，法国的现行水法颁布，[4]它对1964年水法进行了进一步改革与完善。在现行水法的规定下，法国的所有水资源不再区分公水和私水，均为国有，私水的分类至此被新的立法彻底抛弃。

　　1942年颁布的意大利民法典有关水资源的调整规定也颇为引人注目，根据意大利民法典第822条的规定：港口、江河、流水、湖泊和其他依法属于公共所有的水源，是公共财产，由国家享有所有权。第823条规定：公共财产除法律的特别规定外，不得转让和设定负担。保护公共财产的权利属于行政机关。

　　显而易见，在意大利民法中，作为共用物的水资源已不存在，大部分水资源是国家所有的公有物，另外，还存在很小一部分私水。根据第828条的规定，国家所有的财产受有关的特别规则的调整，无特别法规定时，适用民法典的规定调整。由此推断，意大利水资源的现代调整模式是：作为公有物或者私有物的水资源首先适用专门的水法调整，但土地的所有人对公共水流和非公共水流的支配和使用，在不违反水资源特别法规定的前提下，仍然可以继续适用民法调整，[5]这说明意大利民法典将“社会利益也反映在水的规范当中”。

　　英国普通法承认罗马法上流水作为公共财产（common property）的分类，并在此基础上产生了沿岸水权原则，作为对公共财产的水资源取得使用权的基本依据。[6]澳大利亚继承了英国的普通法，维多利亚州高等法院法官Nathan J同样将水看成：“具有公共财产的特征，与私人拥有的财产截然不同”[7]的东西。

　　在19世纪80年代水法变革之前，澳大利亚的水法一直是以英国普通法为基础的（而且至今某些普通法规则仍然在一些州有效）。[8]直到19世纪70—80年代，当时正值维多利亚州的干旱时期，普通法原则与澳大利亚气候、土地和水资源情况的严重不相适应的弊端暴露无遗。于是，在1886年维多利亚州的灌溉法中，第一次采用制定法的形式将河道水流的权利授予王室。此后，新南维尔士州1896年、昆士兰1910年、西澳1914年，都在其相关的立法中采取了这一模式，[9]授予王室使用、供应、控制河流和湖泊水的权利，取水一律要求获得许可证，并且在很大程度上用法定的沿岸水权[10]取代了普通法上的私人沿岸水权。