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“预交罚金”的法律定性研究

  

  最高额抵押权又称为限定额抵押权,在日本民法中称为根抵当,是为担保将来一定期间内连续发生的不确定的债权而设立的一种抵押权,其担保的债权为将来发生的不特定债权。[13]可见,最高额抵押的设立在主合同成立之前,这一点与“预交罚金”作为保证金保证将来一定期间内必将发生的不确定的债权(包括公法之债)具有相通之处。相应地,只要最高额抵押有存在的合理性,那么“预交罚金”也就具有现实可行性。


  

  最高额抵押作为一种特殊的抵押权首先必须具备一般抵押权的特征,从属性是抵押权的本质特征之一。最高额抵押制度诞生以前,大多民法学者认为,主从债权成立的时序性是其主从性的重要体现。“然而随着近代担快物权之发展与社会经济进步之要求,如死守抵押权从属性之巢穴,不仅与投资抵押的发展潮流相悖,亦无从适应社会之需要。”[14]因此,学者们缓和了抵押权的从属性,从而设置出了最高额抵押制度。《德国民法典》第1113条明文把抵押权制度准用于将来之债权。《瑞士民法典》第824条规定,“不动产抵押,可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保。”日本学术界和实务界通说也认为,最高额抵押的法律定性是为将来债权担保。我国《担保法》第59条规定:“本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”我国《物权法》第203条也把最高额抵押的担保债权设置为将来成立之债,对于既存之债只是“转入最高额抵押担保的债权范围”——显然带有准用性质。然而,包括我国在内的许多国家对最高额抵押制度的确立并没有从根本上否定其从属性。第一,最高额抵押权仍然只是为担保相应的债权而设定的,尽管这种债权可能是将来才产生。第二,从最高额抵押权与所担保的债权之间的效力主从关系来分析,最高额抵押权的效力只能决定于其所担保的主债权,如果被担保的主债权不成立、无效或者被撤销,那么最高额抵押也就丧失其效力。因此,我们认为,最高额抵押并没有改变抵押权固有的从属性,只是从主从债权成立的顺序上进行了灵活的调整。


  

  既然担保将来债权的最高额抵押制度并没有否定其担保的属性,那么,保证金制度也可以用来担保将来之债。我们认为,随着社会的发展和法律事业的进步,担保从合同突破主从合同成立顺序及其一一对应关系的必要性越来越明显。最高额抵押制度的设置主要是为了“简化手续,方便当事人,促进资金融通,更好地发挥抵押担保的功能”以适应现代市场经济的需要。此外,还有其他多种原因可以构成突破因子,比如:提前成立担保能够增强交易相对人对己方的信任:避免事先约定的担保物被债务人挪为他用,导致主债权成立后从债权自始不能而不能成立:增强债务人履行债务的意向,促进交易迅速进行;进一步增强担保的融资功能,并可以探讨其融物功能的构建,从而实现“物尽其用”等等。


  

  我们认为,“预交罚金”这一指称在本质上是保证金和法定抵消两种制度的集合体,而不是单一制度。其本质是为担保将来判决确定的罚金的实现而设置保证金制度。



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