最后,上述四种学说中,我们赞同保证金说。我们认为,“预交罚金”的法律定性可以初步确定为:弱势公债权事先确定之金钱担保,并且该保证金因罚金刑的适用而成立的公债权实行抵消,从而“预交罚金”直接作为罚金刑执行的对象。
保证是民法债权担保的一种方式,公法上的债权也需要借助担保来强化她的实现。通过在被告人与由法院代表的国家之间确立公法上债的担保法律关系,保证公法上债权的实现,这种理论视角颇具魅力,在民事诉讼法上已有先例。(注释3:我国《民事诉讼法》第212条:“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”)从表面上来看,“预交罚金”就是犯罪嫌疑人、被告人或者其家属、亲友事先向司法机关缴纳罚金,即学者们所谓的“先予执行”、“先收后审”和“先交后判”。但是实际上“,预交罚金”和罚金刑的执行是两个法律关系:第一个法律关系是犯罪嫌疑人、被告人或者其家属、亲友向司法机关交付罚金(公法之债权)的履行保证金;第二个法律关系是司法机关根据生效的罚金刑执行名义,执行罪犯的罚金刑——将公债权和保证金进行法定抵消。由此看出,我们就可以看出所谓的“预交罚金”既不存在“先予执行”、“先收后审”和“先交后判”,也不存在所谓的“以钱买刑”问题。
二、立论前提之一:公法之债的罚金
债者,指特定当事人间得请求一定给付的法律关系。[10]罚金是法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金刑的适用使得国家享有向犯罪人请求给付一定数额的金钱的请求权,可以强制执行,也可以在特定情况下免除。可见,国家对被判处罚金刑的犯罪人所享有的请求权完全符合债的定义要件。第一,国家与犯罪人是特定的当事人。第二,国家得请求犯罪人给付一定得金钱,并且可以处分该债权(减免罚金就是国家抛弃全部或者部分债权的“准处分行为”)。总之,基于罚金的适用,使国家和特定犯罪人之间形成一种法律关系,即债之关系。
债按照其发生的原因可以分为法定之债和意定之债。罚金显然属于法定之债。至于探究罚金究属何种法定之债则的则意义不大。因为民法实现自己的调整功能所依靠的调整方式无非为意定主义和法定主义两种,既然罚金为法定之债则,则已经可以得知其必然适用法定主义的调整方式。王泽鉴先生认为,法定之债有以下几种:缔约上的过失、无因管理、不当得利、侵权行为、因相邻关系而生的损害赔偿请求权、遗失物拾得人的报酬请求权、婚约无效、解除或撤销时的赠与物返还请求权、亲属间的抚养请求权、遗产管理人的报酬请求权等。[10]罚金之债显然不能归入上述中的任何一寸种。因为上述之债均为司法意义上之债——由民法加于确定和规范的债。我们认为,法律规范大致可以分为两大类:二为认可型法律,一为创制型法律。认可型法律往往源于日常生活习惯、符合自然法意旨,最典型的例子就是贯彻司法自治的民法。而创制型法律往往有拟制性的特征,即立法者基于某种特别的价值评判而拟制某种法律行为的法律后果,最典型的例子就是刑法中的“法定犯”。债的发生既可以根据认可型法律而产生,也可以根据创制型法律而产生,民法并不是唯一规范债的原因的法律。税法、刑法、行政法等其他部门法律在充分且正当的情况下,完全可以创制某些特定内容的法定之债。为区别于民法所规范的私法之债,我们可以称之为公法之债。但是,罚金的刑罚属性和债权属性是否不可并存呢?罚金的执行是刑罚刑的实现抑或是债权的实现呢?首先,我们认为,刑罚关系也是一种法律关系,具备成立债权的前提条件。在近代民主社会,刑罚关系权力服从的倾向和国家意思里的优越性只是作为-种潜在的、被动的方式存在和适用。国家发动刑罚权也必须依法进行。其次,我们认为,罚金在本质上就是国家依照法律和生效的执行名义向特定的人享有的一定数额的金钱请求权,符合债的内涵与外延,即特定当事人间得请求一定给付的法律关系。最后,我们认为,“刑事司法不应该报复,而只应该给予惩罚”,[11]则而强制犯罪人承担一定的金钱债务也是一种惩罚,也是一种刑罚。