中国民事诉讼法学与民事诉讼实践的隔离主要表现在以下几个方面:
其一,民事诉讼法学理论脱离民事诉讼实践,大多数理论阐述来源于对民事诉讼法和司法解释文本的直接解释,是一种规范的语义展开,作为理论解释也基本是以国外的理论为解释工具。其原因就在于从事民事诉讼法学研究的理论工作者基本上不了解民事诉讼的实际运作。笔者所指民事诉讼的实际运作是一种具有普遍性的情形,而非作为学者个案实践的感受和体会。众所周知,法律的规范与规范的实现具有相当大的距离,民事诉讼法的规范也是如此,甚至更加突出。一方面,中国民事诉讼的规范,尤其是作为法律文本本身是比较粗疏的,即使有进一步细化的司法解释也依然不可能完全做到程序操作层面的技术规范化程度。另一方面,各地诉讼或审判存在着自己的习惯,即使有规范要求,也未必能按照规范运作,具体的司法人员对规范还有着自己的理解和解读。加之,中国民事诉讼规范的制定本身就在某种程度上具有一定的超前性,也就与实际运行具有相当的疏远性。我们并非指责这种法律规范上的超前性,因为一定的法律本身总是对现存关系、行为的调整,法律不可能也不应该迎合不符合社会发展要求的行为规范。但法律规范对社会关系的调整与现实运作之间究竟存在何种差异?这种差异的原因究竟是什么?学者们并不充分了解。仅仅用简单的人治传统和司法传统来解释是不够的。
其二,从民事诉讼实务界的视角来看,实务界与民事诉讼理论是分离的,基本上完全游离于理论的影响之外。导致这种情形的原因主要在于:首先,理论的非现实性,缺乏对实践的指导力,而这又源于理论与实践的隔离。这样,民事诉讼理论的隔靴搔痒使得民事诉讼实务人员不再愿意求助于理论界所提供的解释。另外,司法实务人员更注重或关注的是具有理论支持的操作技术,然而,脱离了实践的民事诉讼理论还无法细化到对技术操作层面的指导。其次,民事诉讼实务操作的随意性和非规范性,使得民事诉讼实务对于理论解释没有急迫的需求性。例如,诉讼中法官对程序问题的过程以及处理结果的非公开性,使实务人员对过程和结果的正当性解释并不是十分在意。这也是传统司法的一个特点。
这种民事诉讼理论与实践隔离的后果是相当明显的。由于脱离民事诉讼实践,理论界在普遍意义上无法认识问题和提出问题,也就无法在回答问题或解释问题的过程中提出相应的答案和作为答案的理论解释。作为实践性很强的诉讼法学,问题只能由实践提出,从实践中产生,没有接触实践,也就无从认识问题、发现问题。尽管学术界可能了解国外的理论,但却无法用理论有针对性地回答实践中的问题。比如,近年来在民事执行实务中,经常遇到因判决书确认的实体权利转让,而发生受让人是否可申请强制执行以及在执行中是否可变更执行权利人的问题。对此,实务界有两种截然不同的观点。[1]但这一实践中存在的问题却没有传递给理论界,因此理论界无法给予理论回应,虽然在理论上这一问题的实质是判决执行力主体的扩张问题,可以在理论上给予充分解释。尽管在个别十分突出的实践问题上,通过长期、分散的个体实践折射到了理论界,从而使理论界给予了现实性的关照。例如第三人诉讼制度,学者指出了诉讼实践与法律规范、诉讼理论的差异,并在此基础上提出了各种协调方案。但这毕竟是少数情形,而且也未必充分反映了第三人诉讼的全部情况和实践类型,更多的情形是雾里看花、盲人摸象。因此对实践问题认识的片面性便在所难免。