混合型示范性诉讼从示范性诉讼契约和法官管理中获得正当性:一方面给当事人以程序保障,当事人可以在同意接受示范判决约束力的前提下同意法院中止自己案件的审理,当事人不同意参与示范性诉讼契约或在示范性诉讼过程中发现示范性诉讼当事人不能充分代表其诉讼利益的,可以向法院申请免除中止令,即退出示范性诉讼程序机制。另一方面,由于除示范性诉讼当事人外,其他案件的当事人在示范性诉讼中不享有当事人或利害关系人的地位,因此如果示范性诉讼当事人不能履行代表其他当事人的利益的义务时,法院可以依职权中止示范性诉讼的进行,并将结果送达所有参与示范性诉讼契约的当事人。法官的管理不仅能够对示范性诉讼契约进行审查,同时能够保证其他案件的当事人不因示范性诉讼当事人的行为而受到侵害。
三、对示范性诉讼的评价
前面讨论的示范性诉讼类型中,第一种和第三种需要当事人达成示范性诉讼协议。示范性诉讼契约尊重纠纷当事人对程序的选择和处分,作为一种纠纷解决机制,只要示范性诉讼契约的达成没有违反诚信原则或显失公平,那么在当事人间具有约束力,基于对当事人合意的尊重,法院也应承认示范性诉讼契约的效力。然而,由于示范性诉讼契约本身具有难以克服的弱点,在实践中成立示范性诉讼契约有较大的困难,因此从法院管理的角度由法官依职权决定适用示范性诉讼能够补充示范性诉讼契约之不足。从司法论的角度看,示范性诉讼契约主要有以下缺点:
首先,由于群体纠纷具有人数众多的特点,要征得所有当事人的同意达成示范性诉讼契约难度较大。代表一定利益群体的团体代表这些当事人达成示范性诉讼契约能够在一定程度上缓解人数众多与达成合意之间的紧张关系。虽然,团体是否具有这个资格不仅取决于立法的规定,而且还要取决于被代表的当事人的意愿,但是这毕竟为立法者提供了一种可选择的途径,即由负有一定职责的团体代表成员达成示范性诉讼契约。
其次,示范性诉讼契约虽然能够达成,但是有时由于示范判决的确定可能会经历较长的时间,结果可能导致其他没有起诉的当事人因诉讼时效届满而丧失权利保护的机会。如果法律不允许示范性诉讼契约能够起到中断诉讼时效的作用,当事人达成协议的动力会因此而降低。
再次,由于示范性诉讼契约不影响当事人提起保全申请,但是在暂不提起诉讼契约的情况下,申请保全的当事人一方面不得向法院起诉,另一方面却又向法院申请保全,如果法院同意申请采取保全措施,那么保全很可能因申请人没有在一定法律规定的时间内起诉而被撤销,保全的目的因此而落空。由此可见,示范性诉讼契约在某些情形下与保全制度相冲突,当事人达成示范性诉讼契约的积极性可能因此受到打击。