试论民事诉讼中的拟制自认
廖永安;胡军辉
【摘要】拟制自认可以分为不争执型拟制自认、不知陈述型拟制自认和消极行为型拟制自认。辩论主义、当事人真实义务、陈述义务和具体化义务、诉讼促进义务、经验法则等共同构成拟制自认的法理基础。当事人经法官释明后仍放弃对不利主张进行争执应承担拟制自认的不利后果，并不许追复；当事人对于应该知悉的事实作不知陈述构成拟制自认，但允许其在本审程序结束前追复；当事人的某些消极诉讼行为亦可构成拟制自认，但应从严认定，且一般不许追复。
【关键词】拟制自认；民事自认；法理基础；效力；追复
【全文】
拟制自认是指当事人在诉讼过程中对对方当事人所主张的事实不争执、作不知陈述或作出其他应当认定为有承认意思的行为所构成的自认。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条初步确立了拟制自认，但仅规定当事人经法官释明后仍对对方当事人所主张的事实不进行争执应当视为自认，而对于当事人作不知陈述或作出其他的消极诉讼行为是否应该视为自认未作规定，这种立法上的缺失给司法实践带来了诸多困难，也极大地抑制了拟制自认制度功能的充分发挥。为了进一步完善我国的拟制自认制度，有必要从理论上对其进行深入探讨。本文拟就拟制自认的类型、法理基础、效力与追复等问题作一初浅探讨，以求教于同仁专家。
一、拟制自认的类型
依据构成拟制自认的原因不同，可以将拟制自认分为不争执型拟制自认、不知陈述型拟制自认和消极行为型拟制自认3种。
(一)不争执型拟制自认
不争执型拟制自认是指在诉讼过程中一方当事人对于对方当事人所主张的事实不置可否、不做任何争执所构成的拟制自认。这是最常见、最普通的拟制自认类型，几乎只要对拟制自认有立法的国家都对此种拟制自认进行了规定。例如，《日本民事诉讼法》第159条第1款规定，当事人在口头辩论之中，对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时，视为对该事实已经自认。但是，根据辩论的全部旨意，应认为争执了该事实时，则不在此限。《德国民事诉讼法》第138条第3款规定，没有明显争执的事实，如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时，即视为已经自认的事实。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条第2款规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
