三、辩护律师调查取证风险的防范
（一）建立辩护人调查取证的司法保障机制
从世界范围看，使律师能够运用公权力来获取证据已经成为刑事诉讼发展的一大趋势。辩护律师获得证据材料，除了自行调查或者委托有关机关调查外，主要是通过公权力实现。[8]其行使的具体方式：一是申请法院保全证据，二是证据开示或阅卷。[9]我国《刑事诉讼法》对此未予规定，但新《律师法》第35条在辩护律师申请人民检察院、人民法院依法调取证据的请求顺序上却发生了微妙的变化：首先规定受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证，然后，再规定辩护人自行调查取证。这与《刑事诉讼法》第37条先规定辩护律师经证人或者其他单位和个人同意，自行收集证据，然后再规定也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证的规定发生了实质性改变。这一立法导向契合了现代刑事诉讼辩护律师的证据收集、调查应以公权力为主，自行调查为辅的权力（利）配置模式，能够推进辩护律师调查取证权的实质化与规范化。《刑事诉讼法》在修正时应及时与新《律师法》有机衔接，并进一步明确规定辩护律师申请人民检察院、人民法院依法调取证据的在场权及请求控方证据开示权，实现辩护律师调查取证权司法保障的立法完善。
由于目前《刑法》、《刑事诉讼法》还未作出相应修改、完善，为防范执业风险，辩护律师在调查取证时，策略上也应首选申请人民法院、人民检察院收集、调取证据或通知证人出庭作证的公权力行使方式，将辩护律师自行收集、调取证据作为辅助手段，从而使辩护律师调查取证的风险降到最低。但是，从履行辩护职责，最大限度维护委托人的合法权益角度考虑，在刑事辩护中完全回避风险，寻求自保，而损害委托人的重大利益，显然有违律师执业道德要求。特别是在发现控方证人或被害人陈述存在重大漏洞、矛盾或模糊之处或者证人确实自愿陈述案件事实，如果不及时固定证据，该证人证言有可能受到各种因素干扰而改变或因不出庭而无法质证却又关系重大的，律师也应及时自行收集该控方证人证言或被害人陈述，但此时仍应理性考量可能存在的执业风险，并通过严格的自律意识和严密的取证方法将风险几率降至最低。具体方法为：（1）由两名律师参与，并将询问地点选择在律师事务所进行，以侦查机关、公诉机关收集证人证言的严格程序收集辩方证据，实现程序合法性的最大化；（2）邀约当地社区（村委会或居委会）或公安派出所、司法所的相关工作人员到场见证；（3）应让证人、被害人就证言改变的情况自行书写证言；（4）进行同步录音录像；（5）制作复核笔录，该复核笔录应记明证言制作时间、地点，参加的律师、记录人、证人、被害人以及见证人，对证人、被害人如实作证的告知程序以及其作证的自主性、自愿性的确认，然后就证人或被害人自书证言部分存在的漏洞、矛盾或模糊之处予以详细询问，最后由证人、见证人对该复核笔录的真实性签名并按指印加以确认。
