过失犯罪注意义务的特点及确定机制研究
王燕莉;唐稷尧
【摘要】对过失犯的处罚的核心问题是对其注意义务的确定，规范性与开放性是注意义务的基本特点，注意义务的确定机制包括对其类型化与具体化的判断。
【关键词】过失犯罪；注意义务；认定
【全文】
自近代以来，刑法都是以处罚故意犯罪为原则，以惩罚过失行为为例外，刑法学的研究长期以来也以故意犯罪为重点。随着日益增多和复杂化的现代技术的出现以及由此产生的危险，过失犯罪的发生和对社会造成的危害呈现出跳跃式增长的态势。与此相适应，刑法研究领域，“过失犯罪经历了从前妻的孩子到最受宠爱的孩子的变化”{1}，然而，虽然处罚过失犯已成为各国刑法的共同实践，但“‘和过失理论相比，故意理论是相对容易的’（Bindin） ，……因为过失理论是刑罚理论上的灰色地带，而灰色地带就是令人束手无策的地带，……在刑法史上，过失犯一直是在罚与不罚之间摆荡，或者从不罚渐进到可罚（Bindin），{2}。之所以如此，是由于过失犯与故意犯具有不同的特点，如何适用刑法对过失犯予以处罚仍是需要进一步明确的问题，其核心是对过失犯注意义务的确定。”
一、注意义务：过失犯罪构造的核心要素
从存在论角度来看，过失犯罪呈现与故意犯罪迥然不同的特点。在故意犯罪场合，故意行为的类型是清晰的，刑法规范也是易于规定和定型化的，如杀人、盗窃等，只要在社会一般观念上将行为的客观方面或外形进行解释就容易确定。而在过失犯罪，法律对过失行为的客观方面通常只规定某种结果（或危险）以及过失的主观心态，而对过失行为的类型则语焉不详（如交通过失犯罪[1]）甚至于没有规定（如过失致人死亡）。之所以如此是因为，过失犯只有在发生法律要求的结果（危险）后才成立，在结果发生之前，不太可能论及过失犯的行为，只有在结果发生之后，才可能回过头来寻找原因，考虑让行为人对此结果承担责任合不合适，以便将行为人认定为过失犯。而在刑法要求的结果发生之前，这些行为并无实际的刑法上的意义，它们在存在样态上，与一般违法行为或普通行为并无多少差异。如在打篮球时球飞出场外打死路人、推手推车下坡时不小心脱手砸死行人、在阳台上摆放花瓶时花瓶掉下砸死楼下幼儿等例子中，打篮球、推手推车、摆放花瓶等行为都是在人的意识和意志支配下实施的普通行为，如果没有他人死亡的结果，这些行为与普通行为无异，只有在发生了致人死亡的结果后，我们才可能讨论行为人对致人死亡存在过失与否，也才能从行为人实施的行为中抽象出过失。这就是为什么过失行为的起止时间无从认定、外形轮廓极为模糊、在刑法上无法定型的根本原因。正是基于这一理由，有学者甚至认为，过失行为并不是一种独立的行为，而是对发生了伴随结果的目的行为的否定评价，行为人所实施的、导致结果发生的，只有目的行为一个行为{3}。显然，在明确了具体行为与法律规定的结果之间的因果关系后，行为刑事可罚性的根据就在于行为人没有在意识上保持谨慎、集中和紧张，以至于意志上出现疏忽与轻率，注意对象不准确，注意范围不够全面，没有对自己的行为以及行为客体尽到充分的注意义务，因而造成危害社会的结果，即违反了行为时必要的注意义务，这样，判断行为人是否违反了注意义务就成为认定过失犯罪的关键。
德国学者认为，“由于违反注意义务实现刑法规定的构成要件，且违反义务没有认识到会发生构成要件结果，或者虽然想到会发生构成要件结果，但违反义务地相信，此等结果将不会发生，行为人的行为是过失行为”{4}；日本学者指出，过失是行为人违反注意义务实现了构成要件所规定的犯罪事实的行为{5}，它是“由于没有履行注意义务而没有认识到犯罪事实，或在没有根据该认识形成一定动机的情况下，所实施的一定的作为或不作为”{6}。如果说德日学者是从行为构成要件角度指出注意义务对于过失犯罪的核心地位，在同属犯罪三阶层体系的意大利，学者则从主观罪过角度阐述了注意义务的地位。“从实质来说，过失是一种与故意截然不同的罪过形式：故意的内容由有关犯罪行为的‘真实的’心理因素组成，而过失基本上是一种法律评价，即对主体是否遵守与其行为相关的注意义务的判断。在过去，人们曾多次试图寻找过失存在的心理学依据，但最终都一无所获。人们发现，无论主体的何种过失心理，总是不可避免地同一定的注意、谨慎或自我估价联系在一起的。”{7}在德日犯罪三阶层刑法体系看来，过失犯罪是指违反考虑避免犯罪事实发生的注意义务而导致构成要件结果发生的犯罪行为，过失犯并不仅仅是行为人已完成引起构成要件定型化之结果的行为，而在于其行为违反了注意义务，在与结果的发生之间，具有因果的关系。由于结果的有效性是以注意义务的存在为前提的，所以注意义务是过失犯的核心[2]。如果说德日刑法不是在刑法（总则）规定中而是在刑法理论解释中对于注意义务在过失犯罪认定中的地位予以确定的话，大陆法系的其他一些国家则是在刑法总则性规范中对于过失犯罪的注意义务要素给予了明确的规定，如奥地利刑法典第6条[3]和芬兰刑法典第7条[4]的规定。因此，“近代刑法学上过失犯之理论，大致作为违反一定之注意义务，并以注意义务之概念，为过失犯之中心要素”{8}。
