由此，二审法院一方面认定，从外观上看，刘翔肖像不构成中友百货购物节的广告，另一方面又认为，从外观上，可能会使他人误以为是为中友百货做广告。而两个结论的做出，依据的是同一张图片。由于刘翔以肖像被他人用来做广告而主张侵权所依据的正是读者的观感，所以，二审中这两个相互矛盾的结论，是不能同时成立的。

　　纵观二审判决，法院认定精品报社之所以要承担责任，并非因为其使用刘翔肖像为《精品购物指南》和中友百货做广告，而是因为将刘翔肖像与中友百货购物节置于同一个封面。二审法院认为，精品报社将刘翔肖像置于封面本身的行为并非新闻报道，但是，该如何定性，判决并未有明确思路和结论。

　　2.以营利为目的使用肖像不构成侵权的例外

　　拍摄电影属于商业营利行为。在电影中使用他人肖像，一般均应征得他人同意。但是，在电影镜头中因表现某一场景而非故意显著地使用他人肖像，则不构成侵犯肖像权的加害行为。

　　3.非以营利为目的使用他人肖像，是否需要他人同意

　　《民法通则》第100条禁止未经同意对肖像的营利使用。能否使用反对解释的方法，得出结论:对肖像的非营利使用，无需他人同意？

　　反对解释是有条件的。只有法律要件被充分列举时，始能成为有效的逻辑法则，而得为反对解释。[1]关于肖像使用的情况甚为复杂，很难周延，无法依反对解释得出结论。因此尚需具体讨论。（1）新闻报道使用与特定意义公共事件相结合的肖像，无需他人同意。这是一审、二审法院共同的结论，值得赞同。（2）新闻报道使用独立于特定意义公共事件的肖像，是否需要他人同意。一审法院认为，独立于特定意义公共事件的肖像属于权利人可依个人意志决定而自由支配的私人领域，一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权。二审法院认为，如何使用肖像，原则上应由个人自己决定。由此看来，两级法院尤其是一审法院似乎认为，对独立于特定公共事件的肖像的使用，即使是新闻报道，也需要征得权利人同意。此结论能否具有一般意义，尚需斟酌。有学说认为，对肖像的使用构成合理使用时，则可以阻却违法性。新闻媒体对出席公共场合或参与公共事件的自然人的肖像进行使用构成合理使用。新闻媒体为行使舆论监督职能，对不法行为和不道德行为通过刊登图片的方式予以谴责，亦应视为对其肖像的合理使用。此观点值得赞同。[2]（3）其他非以营利为目的的使用他人肖像，是否需要他人同意除新闻报道以外，其他非以营利为目的使用他人肖像的常见方式，包括在著作、文章中使用他人肖像，使用他人肖像作为电脑、手机的桌面屏保、制作动画等。最高法院1991年关于肖像权复函的立场似乎是表明，即使是在“对社会是有益的”文章（可能是营利也可能是不营利的）中使用他人肖像，也应当征得权利人同意。[3]