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侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则(下)

  

  第三,直接的广告关系和广告性质的关联性。二审法院对此问题加以讨论时,根据的是《广告法》第13条。该条规定,“广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告”,同时“通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解”。二审法院据此认为,报纸等新闻媒体发布广告,除广告本身具有可识别性以外,还必须使广告与其他非广告信息之间具有不使消费者产生误解之标记区别。就刘翔肖像与购物节广告而言,首先应确定刘翔肖像是否是购物节广告的组成部分;其次要确定刘翔肖像与购物节广告是否具有不使他人产生误解的区别标记。对前者,可称之为是否具有“直接的广告关系”;对后者,则可称之为是否具有“广告性质的关联性”。


  

  其一,直接的广告关系


  

  二审法院提出“直接的广告关系”的概念,按照其解释的对应关系,似乎是指第13条所谓“广告应当具有可识别性,能使消费者辨明其为广告”,就本案而言,就是确定刘翔是否为购物节广告的组成部分。这种界定的逻辑联系是让人困惑的。广告的可识别性,其意在保护消费者,这也是《广告法》的宗旨。它所针对的典型情况,应当是某些所谓的专业人士,向受众推荐某种产品的行为。这可能会使得消费者产生误信。由此,广告的可识别性所处理的应当是广告内容和消费者之间的关系。至于刘翔主张自己的肖像成为了广告内容,似乎也与广告本身具有可识别无关。按照二审法院的逻辑,在审查认定不存在直接的广告关系后,还要审查是否存在广告性质的关联性。


  

  其二,广告性质的关联性


  

  二审法院认为,就千期专刊封面的整体视觉效果而言:购物节广告虽为浅蓝色背景,但其周边背景为红色,与刘翔肖像背景红色为同色,确有“刘翔与广告背景相同”之感觉;购物节广告紧接跨栏两竖杆,且竖杆本身为蓝色,确有“广告悬挂在跨栏下”之感觉;刘翔跨栏形象的背景由赛场改为红旗,现场的半截跨栏改为艺术化的整体跨栏,突出了刘翔肖像本身,而同时却弱化了新闻效果。被突出的刘翔肖像本身的跨栏动作,与跨栏直接相连的宣传“购物节”的广告相结合,已有“刘翔跨向购物节”之感觉,再加上“精品购物指南”文字本身的呼应,足以令人产生“刘翔为中友百货购物节做广告”的误解。此种误解具有一定的合理根据,而并非无合理根据的单纯的主观想象。所以,千期专刊封面上的刘翔肖像与购物节广告之间,虽然不具有直接的广告关系,但具有一定的广告性质的关联性。就判决书本身而言,此段中关于封面视觉效果的描述与先前的描述是不一致的。前段突出了刘翔肖像与购物节广告之间的差异性,因此才得出“刘翔肖像并不是该广告的组成部分,该广告自身内容与刘翔肖像没有联系,不存在上诉人所称的‘利用刘翔肖像做广告’”的结论。而此段中,为了得出“刘翔肖像与购物节广告之间,虽然不具有直接的广告关系,但具有一定的广告性质的关联性”的结论,却突出了刘翔肖像与购物节广告之间的一体性,并认为,“被突出的刘翔肖像本身的跨栏动作,与跨栏直接相连的宣传‘购物节’的广告相结合,已有‘刘翔跨向购物节’之感觉,再加上‘精品购物指南’文字本身的呼应,足以令人产生‘刘翔为中友百货购物节做广告’的误解”。基于同样一幅画面,这样全然不同的判断,似不可取。



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