解决现实问题的基本思路，是将商人的主体资格与营业资格相分离。依照法理，主体资格与营业资格应为两个不同层面的问题。主体资格亦为法律人格，而营业资格（营业权利能力和营业行为能力）是以主体资格的存在为前提。只有先具有了主体资格才谈得上营业资格。对于商主体而言，其权利能力和行为能力的核心在于营业能力（营业权利能力和营业行为能力）。商主体在取得主体资格之后，尚不具备经营资格之前，虽已是合格的法律主体，基于其主体资格的取得，具备了一般商主体的特征，享有了普通商主体的权利能力和行为能力，而且对所有处于该阶段的商主体来讲，这些权利能力和行为能力具有相同性和平等性，如商事人格权等，但是它不具备最核心的权利能力和行为能力（即营业权利能力和营业行为能力），该营业权利能力和行为能力的取得应当以营业资格的获得为条件。

　　基于以上认识，应当将商人的主体资格与营业资格进行严格区分。设立登记取得的仅仅是主体资格，它是其取得营业资格的前提，而营业执照不应是主体成立的标志，它是营业资格存在的客观载体。在这种体制下，营业资格由相关部门进行监管，主体资格由工商部门进行监管。

　　二、商主体的营业资格

　　目前，我国企业的经营项目分为许可经营项目和一般经营项目，对于不同的经营项目，应当有着不同的营业资格取得条件和程序。

　　许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目；而一般经营项目是指不需批准，企业即可自主申请的项目。许可经营在本质上属于行政许可，从政府管制的角度看，它是政府运用公权力对个人自由、社会经济活动预防性的事前管制机制，其主要目的在于预防对公共利益和社会秩序可能造成的侵害或影响。从本质上看，许可经营是公权力基于公共利益等价值考量，对私领域的介入和规制，它是一个从：“自由--禁止（公权力作用）--许可（公权力作用）--自由的恢复”的过程。在一般情况下，个人或社会拥有完整的私法上的自由，包括营业自由，这是一个公权力尚未介入的纯粹的私法自治的领域。但当政府基于某种考虑决定对某个领域实施管制时，该私的自由即受到限制。

　　基于营业自由的法律理念，对于许可经营项目应当严格限定其范围，除非是基于重大的公共利益考虑，如国家安全、宏观经济政策、产业政策、竞争政策等，否则不得随意将某项业务划分为许可经营范围。应当说国家垄断、限制竞争等这些许可经营只是例外，而开放经营、鼓励竞争才是一般。