3、从过错的方面考察,所有共同危险行为人均具有过失,而在行为推定责任中,只有一个人具有过失。
4、在免责条件上,共同危险行为人仅能够证明自己的行为没有造成损害后果的,不能免除其责任,共同危险行为人若要免责,还须证明谁是真正的行为人;但在行为推定责任中,若能证明自己没有实施行为,则可以免责。
5、共同危险行为与共同侵权行为一样须承担连带责任,[18]而在行为推定责任,依本文后面的分析,责任人承担的应是按份责任。
第三,以抛物为代表的行为推定责任与建筑物或者其他设施致人损害的责任
1、行为推定责任所直接指向的是加害人的行为,只是在加害人不明的情况下,始推定所有人皆有行为之可能。而建筑物或者其他设施致人损害的责任所直接指向的是加害人所有或者管理的建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物等物品。[19]
2、行为推定责任规范的是积极的作为,而建筑物或者其他设施致人损害责任规范的是不作为。在行为推定责任中,行为人积极的实施了某种本不应当实施的行为导致了损害后果的发生。在建筑物或者其他设施致人损害责任中,尽管是物件侵权,但物件侵权实质上是其所有人或管理人不作为所致,《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下称《人身损害赔偿解释》)均规定,所有人或管理人可以通过证明自己没有过错而免责,若所有人或管理人已经实施了某种积极的作为,则不存在过错。
3、在行为推定责任情形,无法查清真正的行为人,而在建筑物或者其他设施致人损害的情况,作为责任主体的所有人或者管理人是清楚的。
(二)行为推定的法理基础
为什么要进行行为推定?换言之,行为推定的法理正当性何在?笔者认为,行为推定的法理正当性基础是:
1.直接目的基础是受害人利益的保护。“侵权行为法的立场是保护受害人,凡是受到非法侵害的受害人,侵权行为法就予以保护,并且不遗余力。”[20]在侵权损害行为发生后,当受害人遭到损害之时,救济其损害是侵权行为法的根本宗旨。在具体加害人无法确定,但加害人范围相对可以确定的情况下,要求可能行为的所有人承担责任,既不致于放纵违法行为,亦不会对可能行为人课以过重的负担,而且避免了被害人自行承担损失的尴尬,保护了无辜受害人的利益。
2.现实可行性基础是民事责任的财产性和补偿性。刑事责任由于多属人身性的责任,故此强调责任自负,若无证据证明某人实施了犯罪行为,不得判其有罪,此即所谓疑罪从无原则。与刑事责任不同,民事责任多为财产性责任和补偿性责任,此一性质使得在许多情况下,民事责任可以由行为人之外的他人承担。替代责任、补偿责任,都是以此为基础,同样,正是民事责任的财产性和补偿性,使得行为推定有了适用的空间。
3.价值性基础是公序良俗。在行为人不确定的侵权案件中,尽管造成损害的后果总是特定的人之伤害,但在损害发生之前,其威胁的是不特定的任何人,即社会公共利益。在行为人范围可以相对确定的情况下,若仅因不能确定谁为行为人而放弃对不法行为的追究,将会放纵乃至纵容不负责任行为的发生,从而从根本上危及社会公共秩序。
4.效率与效益基础是社会效益的考量。从法经济学的角度,行为推定责任的实质,实为在行为人不明的加害事件中,如何分配损害后果。在受害人确定没有过错、行为人尽管并不明确但却是可以相对确定的情况下,倘若要求一个已经遭受不幸的受害人个人承担,不仅有违公平,而且将使其承担过重的后果,由可能的行为人群体共同承担责任,则既无放纵致害人之虞,又由于责任的分散而不至于使承担人责任过重,同时还能起到相互监督,减少损害行为,预防损害发生的作用,其社会效益显然更高一些。
(三)行为推定的归责原则
王利明教授在论述“抛掷物致人损害的责任”时,认为抛掷物致人损害责任是一种公平[21]。那么,行为推定的归责原则,是否真是公平原则?