二、意思联络有助于正确区分并适用共同加害行为与共同危险行为
意思联络作为共同加害行为构成要件的一个重要作用就是，能够有效的区分共同加害行为与共同危险行为，从而正确的建立二者之间的适用关系。共同危险行为的主要特征在于具体侵权人不明，共同危险行为人的行为与损害之间属于选择的因果关系（alternativeKausalitaet）。如果具体侵权人是确定的，则不能适用共同危险行为。所以就共同加害行为与共同危险行为的适用顺序而言，共同危险行为从属于共同加害行为。只有不构成共同加害行为，才可能构成共同危险行为。我国《侵权责任法》第10条规定“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”这一规定也表明了，只有不构成共同加害行为，才能考虑能否适用共同危险行为。
就如何区分共同加害行为与共同危险行为的关系问题，德国民法认为，一个重要标准就是意思联络的有无。如果数个加害人具有意思联络而实施侵权行为造成他人损害，即便不能确定实际造成损害者为何人，同样构成共同加害行为，而非共同危险行为。因为意思联络的存在就表明数个加害人在共同实施侵害他人权益的行为中，不仅有共同追求的目标，相互意识到彼此的存在，且客观上也为达致此目的而付出了共同的努力。具有意思联络的加害人中的任何一人都应当为他们共同追求的后果负责，无论该后果是否是其具体造成的。意思联络足以使因果关系这一构成要件得以满足。只有数个加害人没有意思联络，又无法确定具体的加害人是谁，才可能适用共同危险行为。[11]
在我国，如果将《侵权责任法》第8条的“共同实施”理解为包括共同故意，共同过失以及“虽无共同故意或共同过失，但行为直接结合造成同一损害”，就会产生两个弊端：其一，抹杀共同危险行为与共同加害行为之间的区别；其二，导致共同加害行为与共同危险行为适用顺序上出现评判困难。
（一）不以意思联络作为共同加害行为的构成要件将抹杀共同加害行为与共同危险行为的区别
如果认为共同过失也可以构成共同加害行为，将抹杀共同危险行为与共同加害行为的以下区别：首先，需要承担责任的损害后果不同。在共同加害行为中，无论多个加害人给受害人造成的是一项还是多项损害，他们都需要对此承担责任，除非其中的某一个损害超出了数个或部分共同加害人的决策或意图范围。例如，甲、乙合谋抢劫丙。甲负责上前将丙打晕，乙负责抢走财物，此时丙遭受了两项损害：一为健康权遭受侵害，一为所有权遭受侵害。甲、乙均须对此两个损害承担连带责任。但是，如果甲在乙抢走财物之后又将丙强奸，则该损害已经超出了甲、乙共同决策的范畴，甲应对此单独负责。在共同危险行为中，受害人遭受的损害只是一项。尽管具体侵权人不明，但是由于数个参与人并无意思联络，他们只是客观上参与实施了危及他人人身、财产安全的行为，所以他们都只是对该危险活动现实化后产生的那一损害负责，凡是与此危险活动无关的损害，参与人均不承担连带责任。
其次，免责事由不同。在共同加害行为中，由于数个加害人之间具有意思联络，他们有共同的决策（ein gemeinschaftlicher Entschluss），每个加害人都是有意识地与他人协力共同导致了损害结果的发生。所以加害人不能以自己没有从事具体的、直接的导致损害的行为，从而欠缺与损害后果之间因果关系为由要求免责。但是，在共同危险行为，由于实行的是因果关系举证责任的倒置，每一个参与人的行为只是与损害之间具有潜在的因果关系，所以当某个参与人能明确证明自己的参与行为不可能导致损害后果的发生，就可以免责。正是由于免责事由上的这一重要差别，德国的法院拒绝接受将共同过失作为共同加害行为处理的观点。[12]在法院看来，“这种观点将抹杀《德国民法典》第830条第1款第1句和第2句的区别，出现评判上的矛盾。该观点无法说明多个故意或过失的行为中何人造成了后果，但却承认其中必然存在这样一个行为且该行为是能够确定的，而这种典型情形显然属于民法典第830条第1款第2句的调整范围。如果能够确认直接的加害人，或者参与人中的任何一人能够证明他与损害后果没有因果关系，依据《德国民法典》第830条第1款第2句，他可以免责。因为他的行为和其他参与人的行为纯粹只是客观上的偶然结合，或者他只是想和其他人一起单独行动，无论在后果方面是否会存在一个共同的行为结果。如果人们依据第830条第1款第1句来确定这些参与人的责任，这样的区别就被抹杀了。”[13]
