关于侵权责任能力，我国现行立法没有系统的进行规定，从而给法律的适用和纠纷的解决带来了不便。根据《中华人民共和国民法通则》第133条，侵权责任能力的判断标准具有唯一性，即财产，财产的独立决定了责任的独立。“民事责任能力有其独立考察标准，因为考察民事责任能力不是以该不该承担民事责任，而是以能不能承担民事责任为目的，故民事责任能力的判断标准主要应以主体财产的独立性来决定。财产独立者，为完全民事责任能力人；财产不独立者，为不完全民事责任能力人，需由替代责任人承担补充责任。”[18]但是以行为人是否具有财产来判断是否具有侵权责任能力不符合民法的基本理论，在实践中会不利于监护人履行其监护义务以及不利于社会关系的稳定。笔者认为，关于侵权责任能力没有必要单设条款进行规定，而是尊重我国的立法传统，将侵权责任能力与民事行为能力进行一定的挂靠，使二能力间产生互动。有行为能力者有责任能力，无责任能力者无行为能力。具体而言，可作如下设计：第一，关于侵权责任能力的判断应当抛弃“财产”标准，采德国的“最低侵权责任年龄”和“辨识能力”双重标准。第二，修正民事行为能力条款，将七岁以下的儿童作为无民事行为能力人。之所以将七周岁作为最低侵权责任年龄，是因为认识能力与本民族的智力发育的成熟程度相关，七岁儿童已经入学，应当具有一定的认识能力。特别是《大清民律草案》第38条和《民国民律草案》第14条都规定，未满七岁的未成年人不负侵权行为的责任。我国台湾地区民法第13条作了同样规定。第三，辨识能力的内容应当予以明确，以认识行为的法律后果为必要。笔者认为，就我国社会现状而言，未成年人基本都无资力，为了最大限度的保护受害人的权益，应当从严认定未成年人是否具有辨识能力。在具体案件中，是适用与行为人同龄、同专业、同地域有关联的人的能力、知识作出判断，还是适用成年人的能力标准作出判断，各国立法未予明确。一般而言，除法国、丹麦、瑞典和芬兰等少数国家外，大多数国家都认为应当考虑与行为人同龄、同专业、同地域有关联的人的能力，针对个案情况进行具体的认定。
（二）客体要素——心理状态
过错描述的对象就是过错的客体要素。过错为应受责难的心理状态还是一种违法行为，代表了对过错性质的不同理解，前者为主观过错说，后者为客观过错说。19世纪主观过错说在大陆法系国家极为流行，依照大陆法系民法的传统观点，过错是指行为人主观心理状态的欠缺注意。“（人们）在日常生活中坚定的和不断的运用理性来分辨哪种事情是美德，哪种事情是恶习，当然有时也是反复无常的，但都是根据他人自身的性质来进行判断”，“如果一个人极明显的伤害了我们，难道说是属于他的躯体的过错，而不是属于他的品德的缺陷吗？”[19]因此，行为人行为时的主观状态应当是行为人实施客观行为的决定因素，是发动或支配行为的动力。若受有瑕疵的心理状态支配的行为产生的结果对他人造成了损害，则该有瑕疵的心理状态就是有过错的。到了19世纪末，主观过错说受到了以法国民法为代表的客观过错说的挑战，依客观过错说，过错是指加害人的违法行为而非受谴责的心理状态，法国法系其他国家如西班牙和墨西哥等国民法多效仿这一规定。笔者认为，将过错的客体要素确定为行为具有下列弊端：首先，容易割裂意志和行为的关系，否认个人的意志对行为选择的可能性。将意志与行为割裂，实质否定了人与人之间能力的差异，抹煞了个人的如知识、经验、能力和品德等自身因素的重要性，这样不可能准确理解过错。其次，极易不适当地扩大侵权责任的范围。由于过错为违法行为，因此在判断行为人的行为是否具有违法性时，会采用普遍适用的标准。该标准具有客观性，对不同类型的人都适用，这样极易把过错的内容进行不适当地扩大。第三，会完全否定法律与道德之间的关系。将过错的客体要素理解为行为，实质是要求法官在确定行为人有无过错时，应当以保护社会不受反社会行为的侵害为宗旨，因此不必对每个人在实施行为时的心理状态作出一种善或恶的道德评价。但是法律与道德间的关联性是显而易见的，过错在很大程度上是与社会的道德观念结合在一起的，基于过错而为的行为基本上都为社会道德所不容。
