（三）法国学者和德国学者对于过错概念界定的比较
通过对上述学者就过错概念的法理学分析比较，可以认为法国学者对于过错概念的界定与德国学者的界定区别如下：第一，过错的描述对象不同。法国学者认为过错的描述对象为行为；德国学者认为过错的描述对象为心理状态。第二，关于过错与违法性的关系认识不同。法国学者认为过错与违法性相联系，德国学者认为，违法行为与过错相分离，各自成为侵权责任构成的独立要件。第三，侵权责任能力与过错的关系认识不同。法国学者认为，过错的构成要素不以侵权责任能力为必要。德国学者则认为，行为人之所以要受到谴责，是因为其存在过错，这种对行为人的可谴责性是以一定程度的能力作为前提。
三、我国学者对过错概念的研究
我国学者直接研究过错概念的甚少，但研究过错与违法性的关系的甚多，通过对于过错与违法性关系的研究能够间接窥视学者对于过错内涵的理解。过错与违法性的关系涉及到对《民法通则》第106条第2款的理解，该款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。从该条款的字面意义看，只出现了“过错”而未出现“违法”或“不法”字样，因此对于过错与违法性之间的关系存在两种不同的见解：一种为“过错吸收违法性说”；另一种为“过错与违法性并列说”。过错吸收违法性说主张，违法性不是侵权责任一个独立的构成要件，被过错吸收。王利明教授认为，行为的违法性和过错之间是一种准集合关系，“过错的概念要比违法行为的概念从内涵到外延上更为广泛”[10]，因此不应把行为的违法性作为独立的责任构成要件。孔祥俊先生也持上述见解，尽管理由不尽相同。[11]过错与违法性并列说则主张，过错与违法性间存在一定的联系，但二者具有独立的价值。例如张新宝教授就认为，违法行为是侵权民事行为构成的必备要件，不能为“过错”吸收。[12]
笔者认为，过错概念排除违法性具有一定的合理性：第一，违法性针对客观的行为，与侵权责任能力和过错都无关，只要上述行为或举动与一定的法秩序相背离，就意味着该行为或举动具有违法性。过错是一个主观因素，针对的是行为人主观上应受非难的状态，尽管过错要依据客观标准来衡量。第二，承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于责任判定的准确性。如正当防卫、紧急避险等情况，行为的非违法性直接否定了行为人侵权责任的承担。第三，承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于增强侵权责任判定的客观性。由于过错是一个主观因素，对其进行认定不可避免的带有主观色彩。而违法性是一个客观因素，可以通过法律的否定性评价直接予以判定。第四，从法的移植来看，我国民法的传统多承受德国民法的精髓，坚持过错概念与违法行为的独立将有利于继承我国民法理论的传统。
