2.1968年立法改革的影响
法国民法典对于过错并没有作出明确的解释，只能从相关条款以及司法判决中对立法者的态度进行推断。在20世纪60年代以前，主观过错一直为主流观点，“无论是侵权行为还是准侵权行为，都必须由具有侵权责任能力的人来实施，这种责任能力独立于契约能力，是一种特殊的能力”。[3]但该种侵权责任能力理论不利于对受害人的保护，相关制度需要进行改革。1968年1月3日法国颁布第68-5号法律，该法规定，“处于精神紊乱状态之下的人给他人造成损失者，仍应负赔偿责任”。[4]20世纪80年代，法国最高法院通过判决将上述条款的调整对象扩展至未成年人和精神残障者。[5]上述改革削弱了行为人的辨别能力在承担侵权责任中的重要作用，实质剔除了过错能力在过错构成中的地位。在确定行为人是否有过错时，无须证实行为人是否具有认识其行为后果的能力，只要行为不符合法律、惯例、道德或具有一定的危险性，造成了他人的损害，就构成过错，就可径直适用民法典第1382条做出判决。
3.当代法国学者的观点
通过20世纪60年代的立法改革以及80年代的司法改革，过错的应受非难性在于行为而非心理态度已经成为当代法国学者的主导学说。比较有代表性的学说有义务违反说和行为偏离说，其中以行为偏离说为合理。20世纪初，法国学者普兰尼奥尔提出了“过错是对事先存在义务的违反”的观点。[6]观点获得了法国其他学者的积极回应，推动了法国侵权法中过错理论的发展。但也有不少法国学者认为，“事先存在的义务”具有模糊性和不合理性，模糊性体现在“先存义务的具体种类难以列举”；不合理性体现在“当某种义务被违反时即存在过错??它是不准确的，因为存在着因笨拙而产生的过错，无论是法律规则还是道德规则，都不能强加人们以灵巧的义务”。[7]行为偏离说由安德烈·蒂克倡导，该说认为，过错就是指任何与善良公民行为相偏离的行为。[8]“过错同某种行为息息相关，世人都明白这样的道理即我们生活在人们中间，应当避免对他人造成损害，无论是对他人肉体的损害，对他人人格的损害或是对他人财产的损害。我们在行为时，应当总是使用更大的谨慎和更大的勤勉，这是我们的行为规则。此种规则不仅被法律基于社会秩序的需要而强加给我们，而且还被道德强加给我们。没有遵守一个谨慎的和勤勉的人所遵守的行为规则，即为过错。”[9]通过上述对法国学者关于过错概念的分析，可以认为，过错与行为的违法性紧密结合，即过错的必备要素为侵权行为以及民事义务的违反，侵权责任能力不为过错的构成要素。
（二）德国学者对过错概念的研究
对于过错，德国民法并没有进行明确的界定，通说认为，对过错的解释应当以德国刑法的规定为基础，将其界定为“内心的可非难性”。[8]45德国学者耶林在1867年出版的《罗马私法中的责任要素》一书中首次论述了“主观的违法与客观的违法”，主观的违法即过错，特指内心的可非难性，客观的违法是行为具有违法性。该观点对德国学者的影响甚大，被德国民法典的起草者采纳，进而将其渗入到德国民法典的制定中。根据！国民法典第823条第一款的规定，“因故意或过失以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务”，过错与违法行为分别作为了侵权赔偿责任构成的独立要件。过错成了纯粹主观的范畴，一种对他人的合法权益进行侵害的故意或过失；违法行为就是纯粹客观的范畴，仅仅指一种行为，一种对他人的法益造成损害的行为。尽管通说认为，德国民法将违法行为与过错相分离，各自成为侵权责任构成的独立要件，但是仍有部分侵权法学者认为，过错并非仅仅指内心的可责难性，还不时体现出客观性的含义，因此有必要引入“违法等同于过错”理论。从德国现行立法来看，“违法等同于过错”理论有待商榷。据德国民法典第823条第二款的规定，只要违反了以保护他人为目的的法律，就应当认定行为人的行为具有违法性，但受害人要获得赔偿，必须对于行为人行为时的主观过错承担举证责任，行为人只有在主观存在过错的情况下违反了以保护他人为目的的法律导致了他人的损害，才承担损害赔偿责任。从法律的规定来看，违法性不需证明，而过错的存在是需要证明的，因此“违法不等同于过错”。
