其二,兼得主义。弊端在于双重给付,甚为不妥,对于雇主不公,企业负担过重,对于雇工虽为有利,但易诱发道德风险。我国台湾地区虽采“双份补偿”制度,其实际原因在于工伤给付及民事损害赔偿给付标准均显偏低,不足填补受害人损失。英国采兼得模式,由于保费并非雇主完全承担,雇员须负担近半数。[16]
其三,选择主义。允许劳动者任意选择一种请求权主张。其不妥之处在于劳动者为了及时获得救济,可能选择较低的工伤赔偿,对其并非有利;如选择起诉雇主主张损害赔偿,给付数额预先极不确定,由于过失相抵、诉讼耗费,可能最终取得较少的补偿。
其四,补充主义。受害人对于工伤保险及民事损害赔偿均得主张,但须以实际损失为限,禁止不当的双重获益。但在实践中,两者赔偿数额孰高孰低,无法确定计算,因为工伤赔偿有的终身享有,取决于实际寿命。且雇主缴纳保费而不能免除工伤事故风险,也有失公平。
就法理逻辑考察,工伤保险与民事损害赔偿请求权在传统民法理论上应当构成不真正连带债务的关系。所谓不真正连带债务,系指多数债务人就同一内容之给付,本于个别之发生原因,对于债权人各负全部履行之义务,因一债务人之履行,则全体债务人即同免其责任之债务也。[17]不真正连带债务属于广义的请求权竞合的一种,狭义的请求竞合是在特定的债权人与债务人之间,就单一法益发生数个请求权,而不真正连带债务,则就单一法益而发生对于数个不同债务人的请求权。工伤保险与民事损害赔偿请求权,究其性质,并非基于同一法律事实而产生,雇主与雇员之间的请求权关系单纯基于工伤事故的违约或侵权事实而发生,工伤保险请求权并非基于单纯工伤事故事实,而是基于事先投保而发生的工伤保险关系,因此这两种请求权是“本于个别之发生原因”,但具有同一给付目的,所以构成广义的请求权竞合,即不真正连带债务关系。史尚宽先生即认为:“人身保险于事故发生前,既已发生被保险人之债权,仅其期限为不确定,故保险金之取得,不得谓为基于事故发生之利益。……此时加害人之赔偿义务与保险人之支付义务,为损害赔偿义务之竞合,依一方之实行而受损失之填补,他方即归消灭。”[18]
但是问题在于,如果按照不真正连带债务的逻辑,对于工伤保险与民事损害赔偿请求权受害的劳动者应当择一请求,其目的满足后,全体债务人共同免除责任。这意味着选择主义的模式当最具法理依据,我国近年来也有呼声主张工伤赔偿可由当事人自由选择法院诉讼或工伤申请。然而事实上,采选择模式立法的国家极少,曾采此制的英联邦国家“业已废止”,理论界亦认为“选择主义诚非良制”。[19]笔者也认为,以社会法救济取代私法救济是大势所趋,代替主义相比较而言更为合理,其理由在于: