(二)基于侵权行为的请求权是否适用于工伤?
工伤作为对劳动者人身权益造成的损害，其性质为绝对权之侵害，适用侵权行为责任固无疑问。问题在于，究竟适用一般侵权抑或特殊侵权?我国司法实践中已有判例采用过错归责的一般侵权责任处理。[6]王泽鉴先生亦认为，基于劳动灾害的雇主侵权责任为过失责任，须证明雇主或其他加害人具有过失，始得赔偿，“过失责任之基本原则，始终维持未变”。[7]有学者对此采批评态度，认为“受雇人在执行职务中遭受伤害，称为工业事故，依现代民法属于特殊侵权行为，应适用无过错责任原则”。[8]从而将民法通则第123条的高度危险责任作为请求权基础。但由此产生的问题是，民法通则第123条所规定的高度危险作业仅包括从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业，而不能涵盖所有的工伤事故，例如无危险设备或其他危险物条件下的日常人力劳动所发生的工伤事故，显然无法适用高度危险作业责任。因而有学者针对此缺陷，主张确定工伤事故损害赔偿责任，应首先适用民法通则第106条第3款，“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，属于高度危险作业致人伤害的，同时适用第123条高度危险责任。[9]
考察现代法治之变迁，雇主责任有严格化的趋势。现代社会，传统过失主义一元化的归责原则日渐动摇，特殊的侵权责任日趋扩张。德国学者埃瑟尔在《危险责任之基本问题及其发展》一文中力倡“过失、危险”归责并立的“侵权行为法二元化”理论，获学界一致响应，并于立法上产生一般条款规定危险责任的趋势。[10]如意大利民法第2050条明文规定：“在进行危险活动时，对他人造成的任何损害，根据危险的性质或运用手段的特征，行为人应负损害赔偿责任，但能证明已采取所有避免损害发生的适当措施者不在此限。”我国台湾地区债法修改亦新增第191条之3规定一般危险责任，立法理由为“近代企业发达，科技进步，人类工作或活动之方式及其使用之工具与方法日新月异，伴随繁荣而产生危险性之机会大增。……为使被害人获得周密之保护，凡经营一定事业或从事其它工作或活动之人，对于因其工作或活动之性质或其适用之工具或方法有生损害他人之危险，对于他人之损害，应负损害赔偿责任”。[11]因此，问题症结在于民法通则第123条现行立法之缺陷，如采一般危险责任条款自可涵盖工伤事故大部，而我国高度危险责任系采个别列举的方法，若囿于文义，不免挂一漏万，有失公允。根本解决之道应修改现行法，在民法典中规定危险责任的一般条款。
