（一）基于违约的请求权是否适用于工伤?
传统合同理论一般认为，合同法是调整交易关系的法律，合同义务以当事人约定为准，合同标的以给付为主，其保护范围以履行利益为限。因此，基于劳动合同提起工伤赔偿请求权的障碍在于：(1)工伤之赔偿范围为劳动者人身利益之损害，其性质为绝对权，应属侵权行为法保护的客体，故应适用侵权行为法保护而非合同法保护；(2)劳动合同当事人约定给付义务，而未约定人身保护义务，对绝对权负有不侵害的义务应由侵权法规定，而非合同约定；(3)利益衡量上，合同请求权对劳动者未必有利，因为雇主可通过约定预先免除其责任，也可通过与有过失、可预见规则等限制其赔偿范围。
但现代合同法发展趋势，其义务来源日趋多元化，其保护利益的类型日益扩大，表现为附随义务纳入合同关系，其中保护义务至为显著。附随义务的机能之一在于维护他方当事人人身或财产上利益，例如雇主应尽注意其所提供工具的安全性，避免受雇人因此而受损害。其与给付义务的关系较远，但债之关系作为一种法律上的特别结合关系，依诚实信用原则，一方当事人自当善尽必要注意，以保护相对人的权益，不受侵害。[2]此种利益，德国学者埃瑟尔(Esser)称“保持利益”或“完全利益”，指对此加以保护、使之免遭不完全给付或其他的义务违反行为产生之侵害的利益。[3]2002年德国债法修改，新增第241条第2款规定，“债务关系可以根据其内容，使任何一方承担照顾对方权利、法益和利益的义务”。[4]该条款以立法的形式规定了合同给付义务之外的保护义务，将履行利益之外的人身、财产等利益涵摄入合同义务的保护范围。况且，劳动合同作为一种特殊的合同，对受雇劳动者的保护义务为题中应有之义。德国民法典第618条规定了雇主应当采取保护措施的义务，违反该义务将导致损害赔偿责任。依史尚宽先生见解，“雇用人对于受雇人负有保护之义务，此义务与受雇人之忠实义务相对立，由劳动契约之身份的关系所生之特别义务，即雇用人对于受雇人之生命、健康、风纪、信教等应加以庇护”。[5]且该义务作为附随义务，依其性质不得由当事人约定排除。
我国劳动法第92条规定了用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的行为所应负的公法上的责任，对民事责任并未规定，但此种违反劳动安全保护义务的行为构成责任聚合，行政责任及刑事责任的适用并不意味着民事责任的排除。新劳动合同法第5条也规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”且根据劳动法第89条，“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。该条款作为违反劳动合同的一般规定，自可以解释为违反劳动合同保护义务的损害赔偿的请求权基础。因此，基于劳动合同的保护义务，工伤受害人当有权向用人单位请求损害赔偿。
