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物权行为——传说中的不死鸟(上)

  

  反对物权行为的学者,虽然承认《物权法》上物权公示以要件主义为原则、以对抗主义为例外,但是在“第一组”模式的层面上,却仍然只谈债权形式主义,而不说它是原则,而意思主义是例外,更是不谈还存在着完全没有公示要求的物权变动。这是一个理论上的断裂。那么,在采纳公示对抗主义的物权变动场合下,乃至于在本文即将分析到的那些完全不考虑公示、公示连对抗效力都没有的场合下,如何来推断债权形式主义者的观点呢?根据笔者的臆断,这些学者既然全盘否认存在独立的物权行为,拒绝将物权意思表示作为物权变动要件,或者只承认物权意思表示可能与债权意思表示结合在一起而构成单一的意思表示和法律行为,那么,在采“意思主义”的场合下,他们的观点只能是“债权意思主义”(包括纯粹的债权意思主义,和修正的债权意思主义)。


  

  而笔者认为,现行法上的物权变动模式,在解释论上,以有因的物权形式主义为原则,以有因的物权意思主义为例外(其中有的采物权公示的对抗主义)。物权行为无因性的问题,纯粹须基于法律政策上的判断,尽管具有合理性,但是在《物权法》上,的确没有体现。[8]


  

  本文的主旨,就是根据《物权法》的具体条文,分析它所体现的物权变动模式。这是一个解释论上的工作。论辩的对象,当然是债权形式主义理论(以及可推导出的债权意思主义理论)。本文所涉及的条文很多存在着立法技术上的缺陷或者解释上的疑问,《物权法》以外的其他法律上也多有关于依法律行为的物权变动的规定,以及关于其他处分行为的规定,但是鉴于本文的论题,将基本不予涉及。


  

  二、形式主义模式分析:债权形式主义还是物权形式主义


  

  《物权法》上规定了相当多的一些情形,物权的变动须以公示方法的完成为要件,即,采取了形式主义模式。就公示问题而言,这些规定含义明确,毋庸置疑。但是,这些情形下到底仅需债权合意即可,还是需以物权意思表示为要件,则是这里要辨明的。


  

  其实,如果我们搜索一遍《物权法》就会发现,尽管关于形式主义模式(即公示原则)的一般规定设置在第9条第1款、第23条,似乎应适用于所有不动产和动产物权的变动,但是看完全部法条就会发现,《物权法》共规定了三类八种物权(所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权、留置权),其中,所有权的让与、建设用地使用权的设定和让与、部分抵押权的设定、动产质权和权利质权的设定采取了形式主义模式,而地役权的设定、土地承包经营权的设定和让与、部分抵押权的设定、抵押权的变更和抛弃,采取的却是意思主义模式(下文将有详细分析)。可见,说形式主义模式是“原则”、意思主义是“例外”,其实未免有些勉强。基于物权法定原则,物权的种类、所可能发生变动的情形都是可以清晰列举的,所以称“原则”、“例外”并没有明显的逻辑意义,只是考虑到了实践上的常用程度而已。



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