(二)参与环境执法过程的非对等性
除了宽泛的自由裁量权外,规制俘获之所以发生的另一个重要前提是相互竞争的各利益集团对规制过程的非对等参与。[11](P117)从理论上讲,这种非对等参与源自集体行动的困境。奥尔森的集体行动的逻辑表明,集团越小,人均收益也就越大,其成员影响规制结果的积极性也就越高。因此,“除非一个集团中人数很少,或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事,有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。”[13](P2)在规制过程中,被规制对象和规制受益人是两个相互竞争的利益集团,相较于作为规制受益人的广大公众,被规制对象这一集团要小得多,他们通过规制俘获影响规制结果的积极性也就越高。
我国环境执法过程中的非对等参与,除了受制于前述集体行动的逻辑之外,还因为我国行政诉讼法关于原告适格规则的规定而加剧。我国《行政诉讼法》将提起诉讼的适格原告限制在“认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”,虽然《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》将提起行政诉讼的适格原告扩张到了“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织”,但是无论是学界还是司法实践部门,都没有认可公民个人在环境公共利益遭受损害之际具有提起行政公益诉讼的资格(注释6:比如云南省《全省法院环境保护审判建设及环境保护案件审理工作座谈会纪要》就明确规定:“只有检察院及在我国境内依法设立登记的、以环境保护为目的的公益性社会团体,可以作为原告向法院提起诉讼;法院暂不受理公民个人提起的环保公益案件。”相应的解释是:“因自然人在举证能力上处于劣势,同时也为防止以个人私利或带有违背社会公序良俗的目的,利用公益诉讼滥诉情况的出现。”)。这就加剧了被规制对象和规制受益人对规制过程的非对等参与,其直接后果是,规制机构为避免卷入诉讼,往往从一开始就考虑被规制对象的利益,尽量做出有利于被规制对象的规制决策。作为规制受益人的广大公众,由于没有资格通过诉讼程序挑战规制机构的规制决策,使得规制机构一开始就把规制受益人的利益排除在其决策考量范围之外。
无论是集体行动的困境,还是我国行政诉讼原告适格规则的运用,都加剧了被规制对象和规制受益人对环境执法过程的非对等参与。随着参与环境执法过程的非对等性的增加,规制俘获的几率也随之增大。没有赞成规制决策的公民的参与,执法机构与积极主动的被规制对象相互勾结损害公共利益就成了顺理成章的事情了。[11](P131)
(三)规制主体与规制对象的利益结盟
规制俘获理论指出,规制俘获也可能因为规制主体和规制对象具有共同的行事准则与意识形态而发生。这种共享的行事准则或者意识形态可能仅仅是因为规制主体曾经受雇于规制对象(注释7:如果规制主体曾经受雇于作为规制对象的企业,那么他们就会用该企业的眼光来看待世界,其做出的决策也会为了获得其前任同事的赞许而偏向被规制的企业。See MarverH. Bernstein,Regulating Business by Independent Commission, Princeton,NJ:Princeton University Press,pp.184-85,1955.),也可能源于规制主体与规制对象共享的职业准则和共同受过的教育,[14](P279)或者共同的文化背景或阶级地位。[15]当然,规制主体与规制对象之间的利益结盟,也是规制俘获得以产生的基础。因为这种利益联盟使规制主体和规制对象形成了“一荣俱荣、一损俱损”的利益共同体,规制主体对规制对象的偏袒,也正是对自身利益的增进,规制俘获由此产生。