2．少一些宏大叙事，多一些中观研究
当前的中国处于社会转型时期，社会变迁带来社会结构的变化，国家权力与资源分配方式的变革，同时也带来社会分化、社会价值多元，国家治理模式也相应地的发生调整。作为社会控制机制之一的法律与司法制度的变革应运而生，法律的发展正在经历着史无前例的巨大变动的时期。法学研究也面临着更多的新课题，其中许多问题是中国特有的。当前中国法学研究可能很需要一种可以作为分析工具的宏大叙事的理论体系。构建一套具有中国特色的宏大的、总体性的理论或分析框架，使其思想能够纳入世界法学理论体系，自己能够跻身世界法学家之列，也是每一个法学理论家的雄心壮志。然而，一套宏大叙事的理论需要建立在充分的经验研究以及基于此提出的细微的概念、命题和理论的基础之上，否则任何试图包罗万象的一般理论不可避免要陷入空谈，或者其预设前提只能来自其他国家的法律理论。这样的“理论”因脱离法律植根的土壤—社会结构和文化传统—而不可能有生命力，因而也会很快地被废弃。如同自然科学不经过长期的实验、试错和具体领域的基础研究，没有丰富的理论的继承与积累，就不可能出现“相对论”那样的具有伟观意义的理论一样，包括法学在内的中国社会科学也需要进行深入而广泛的经验研究，经过长期的、数量丰富的基础研究积淀。面对生动的司法实践，尤其是正处在改革与自我塑型中的中国司法制度，理论研究中更有价值的或许是尝试提出一系列的中间理论，即默顿所说的“中层理论”。
所谓中层理论是对具体领域社会现象的抽象命题，它既非试图涵盖全部问题的抽象概念或宏大体系，也不是走到只创建低层次的经验命题另一个极端，而是广泛地积累数据，提出理论研究必须考虑的各种变量，以及精细的公式化描述和对具体变量间关系的实证性陈述。尽管中层理论是抽象的，但同经验世界是联系的，因而可以激励为澄清概念、阐述理论所必需的研究。在默顿看来，中层理论可以提供比宏大的理论更为广阔的理论前景。那些用不那么抽象的方式表达的中层理论，展现了定义清晰的操作化概念，并由此构成了对有限现象的陈述。他相信，如果没有理论和经验研究的相互影响，理论框架仍然是具有启发意义且不能反驳的概念堆积物；另一方面，如果经验研究不成系统，对扩展某个学科知识体系的意义就不大。通过对有限现象的理论描述和经验实证，最终会形成比较复杂的理论。理论家的任务就是将具体的理论同更为一般的概念和命题融合起来，从具体理论对一般理论的贡献出发来阐述具体理论。[54]这不仅是民事诉讼理论研究，而且在一般意义上，也是当前中国法学研究应当重视的研究方法。
余论：让诉讼标的理论走出“屠龙术”困境
诉讼标的本是一个微观问题，既有研究却将其无限抽象，理论越来越有宏观特质，乃至超越了其自身的功能定位。让诉讼标的理论回归其正道，需要回到民事诉讼的出发点，紧扣民事诉讼解决纠纷的目的，将诉讼标的的功能置于诉讼程序的整体之中，才能使诉讼标的从过重的负担下解脱出来。诉讼标的理论的展开都是围绕这样一对矛盾：既要防止矛盾判决、实现诉讼的解纷目的，又要保障当事人诉权、防止突袭性裁判。如果看到这对矛盾贯穿整个民事诉讼制度，就可以松一口气：问题的解决不可能仅靠某一个小小的概念或单个的制度，而要依靠民事诉讼制度这架结构复杂的机器整体作用才能达致；诉讼标的仅仅是这架庞大机器中的一个零部件而已，不仅功能有限，而且其功能的发挥还要依赖其他部件的有效运转与整合。让诉讼标的回归“诉的要素”的定位，围绕当事人争议确定裁判标的及既判力客观范围。实际上，以诉的三个要素为基准识别和判断重复起诉和既判力客观范围，是德国以外其他大陆法系国家和英美法系国家共同之处。[55]
请求权竞合引发的问题，应当通过强化法官释明与当事人诉讼促进义务，用诉的合并与诉的利益原理解决当事人重复起诉问题。根据实体法原理，法律虽规定了数个请求权依据，但当事人只能择一主张权利，避免重复获得实体利益。诉的合并状态下，原告为了一个诉讼请求同时援引数个法律上的请求权为依据（诉因），是诉的合并的一种，在法院充分审理后，当事人最终可以选择其中一个最有利于自己的诉因请求法院作出判决。其中一个请求被法院承认，原告即丧失提起另一诉讼的利益；如果请求应当驳回，法院就应当对两个请求都进行审理后都作出驳回的裁判，以此防止诉讼的重复发生和纷争的反复。[56]即使原告败诉，如果在前一诉讼程序中，通过法官阐明已充分给予其趋利避害的选择机会，使其能够尽力主张自己的权利，他亦不再有另行起诉的诉讼利益。此亦为程序保障原则与纷争解决一次性原则相协调之下当事人所应承担的程序责任。[57]如果判决生效后发现，原审程序法官没有适当释明的，当事人可以就没有主张的实体法根据再次起诉。
再如部分请求权问题，按照传统诉讼标的理论，兼因人们多担心当事人滥诉，当事人主张部分请求权原则上是不被支持的。实践证明，一些案件中当事人主张部分请求权确有其正当性，且并没有引发被告的讼累或重复裁判。[58]这再次证明，单从诉讼标的理论中不能逻辑地、一刀切地推导出部分请求权问题的解决公式。考察主张部分请求权的当事人是否滥用诉权，应当结合个案当事人的具体理由，用诉的利益原理做出诊断。
【作者简介】
吴英姿，南京大学法学院副教授。
【注释】Clifford Geertz, Agricultural Involution: The Process of Ecological Change in Indonesia, Berkeley CA: University of California Press, 1963，p80.
戈登威泽在研究哥特式艺术的发展，黄宗智在研究中国明清时期华北与长江二角洲的小农经济发展，杜赞奇在研究中国社会在民国前期国家政权的控制模式时，都曾用这个概念作为分析工具。
这一概念由温德沙伊德（Windscheid）在其1856年的著作《罗马
民事诉讼法》中引入德国法学理论。［德］罗森贝克、斯瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第671页。
赫尔维希是第一个从诉讼法的角度来诠释诉讼标的的人，他的独立于实体法上请求权的“诉讼法上的请求权”概念为诉讼法学从实体法学中独立出来，构建自己的概念与理论体系奠定了基础，后人尊之为“诉讼法学之父”。
汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第88页。
前引，第86页。
奥特马·尧厄尼希：《
民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第203页。
前引，第673页。
详见李龙：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版，第72-78页。
Fritz Baur:《德国诉讼标的的理论状况》，载陈荣宗：《
民事诉讼法与诉讼标的理论》，台湾大学法学丛书编辑委员会1977年版，第435页。
高桥宏志：《
民事诉讼法—制度与理论的深层次分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第35-38、115-118页。
详见前引，第501-507页。
林剑锋：《民事判决既判力客观范围研究》，厦门大学出版社2006年版，第7、121页。
陈荣宗、林庆苗：《
民事诉讼法》，三民书局1996年版，第644页。
前引。
前引，第332页。
骆永家：《既判力之研究》，三民书局1981年版，第8页。
前引，第1170页。
也有学者（如罗森贝克、哈布夏等）为了避免与诉讼标的理论相冲突，刻意把遮断效解释为与既判力并列的另一种效力—判决的失权效，只是二者的目的均为追求法的安定而已。但该观点过于牵强，并未获得多数人的认同。前引，第21页。
陈小文：《程序正义的哲学基础》，载《比较法研究》2003年第1期。
乔纳森·特纳：《社会学理论的结构》，华夏出版社2001年版，第1-2页。
韦伯认为，法律本身在不同过程中因法律思想所起作用不同而可以在不同意义上“合理化”，包括形式合理性（Formal Rationality或工具合理性）和实质合理性（Substantial Rationality或价值合理性）。实质合理性是指法律问题是在道德命令、功利或者其他实用的规则以及政治信条等规范的影响下解决的。形式合理性则是通过将抽象的意义解释加以逻辑上的一般化来解决法律问题。韦伯：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第60 - 62页。
田晓安：《现象与解释—德国民法的法解释学分析》，方流芳主编：《法大评论》（第一卷第1辑），中国政法大学出版社2001年版，第137页。
前引，第671页。
王娣、钦骏：《民事诉讼标的理论的再构筑》，载《政法论坛》2005年第2期。
参见前引，第27-30页。
禁止诉的变更的意义后来被解释为防止被告因诉讼变动而遭受防御上的困难。
《德国民事诉讼法》第256条第2款：“在诉讼进行中，原告和被告就法律关系的存在或不存在有争执，而该诉讼的裁判的全部或一部是以此法律关系为据时，原告可以在作为判决基础的言词辩论终结前，提起原诉讼申请的扩张，……申请的裁判确定该项权利关系。”《日本
民事诉讼法》第
185条第1款，我国台湾“
民事诉讼法”第
255条第1款第6项皆有类似规定。
许士宦：《诉之变更、追加与阐明》，载《台大法学论丛》第32卷第3期；许士宦：《
民事诉讼法修正后之诉讼标的理论》，载《台大法学论丛》第34卷第1期。
张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》（序言），中国政法大学出版社1997年版，第Ⅰ-Ⅱ页。
前引，第32页。
代表性论证如萨维尼（Savigny）指出，法官的使命在于用判决确定系争权利关系，并保障这种确定的效果。而且这种效果不仅仅表现为排除当下的侵权、解决当事人现时的急需，而且还应当维持该法律关系未来的安全性。而这种安全性有赖于判决要素—亦即成为判决理由的先决权利关系—的确定。
霜岛甲一：《德国民事诉讼法三二二条的历史》，载（日）《民事诉讼杂志》八号，第108页；吉村德重：《判决理由中的判断的拘束力》，载（日）《法政研究》33卷3～6合并号，第486页，转引自前引，第65页。
前引，第67 -68页；王甲乙等：《判决理由之效力》，载“台湾地区
民事诉讼法研究会”：《
民事诉讼法之研讨（二）》，三民书局有限公司1987年版，第139-140页。
日本现行《民事诉讼法典》于1926年公布，第199条第1项有关既判力范围的规定与旧法基本雷同。
前引，第326-327页。
前引，张卫平：《序》，第Ⅱ页。
参见陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学丛书1978年版；杨建华：《问题研析·
民事诉讼法》，三民书局1986年版，第187页以下；王甲乙等：《判决理由之效力》，载台湾地区“
民事诉讼法研究会”：《
民事诉讼法之研讨（二）》，三民书局1987年版，第135页以下；陈荣宗、林庆苗：《
民事诉讼法》，三民书局1996年版，第643-644页。
黄国昌：《新
民事诉讼法下的之诉讼标的图像：诉讼标的相对论的再构成》，载黄国昌：《民事诉讼理论的新展开》，北京大学出版社2008年版；许士宦：《
民事诉讼法修正后之诉讼标的理论》，载《台大法学论丛》第34卷第1期；等等。台湾学者认为是诉讼标的理论的“本土化创新”，该理论在德国的相对的诉讼标的理论和日本的第三波理论（程序保障理论）中可以找到源头。
前引，第39页。
前引，第26页。
前引，第92页。
前引，第53页。
前引，第671页。
前引。
比如，由于诉讼标的理论研究的不足，不仅导致立法上的空白，而且屡屡出现不规范的司法解释：多处将“诉讼标的”与“诉讼请求”两个概念混用；发生请求权竞合时要求当事人在起诉阶段就进行诉因选择；将生效判决认定事实一律纳入无需证明的事项范畴；在司法判例中，时有法官把属于判决理由的内容写进判决主文，等等。
张卫平：《诉讼标的及其识别标准》，载《法学研究》1999年第4期；李龙：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版；段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版；林剑锋：《民事判决既判力客观范围研究》，厦门大学出版社2006年版；等等。
占善刚：《略论诉之追加》，载《法学评论》2006年第3期；王国征：《论诉的变更》，载《中国人民大学学报》1999年第6期；等等。
如最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》中关于当事人变更、追加诉讼请求的时限规定。
范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第57页。
强世功：《迈向立法者的法理学—法律移植背景下对当代法理学的反思性考察》，载《中国社会科学》2005年第1期。
黄宗智：《取证程序的改革：离婚法的合理与不合理》，载《政法论坛》2008年第1期。
前引，第227页。
Merton, Social Theory and Social Structure, Glencoe, III: Free Press, 1957, p. 10, p.42．转引自乔纳森·特纳：《社会学理论的结构》，华夏出版社2001年版，第23页。
罗马法中早有“有诉才有裁判”法谚，从中可见裁判的对象是“诉”，而不是诉讼标的。只是但经由学者的口水战，裁判对象被变造为“诉讼标的”。以诉的三个要素为基准识别和判断重复起诉和既判力客观范围本是德国以外其他大陆法系国家和英美法系国家共同之处。参见沈达明：《比较
民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第589 - 591页；参见前引，第139-140页。
兼子一称之为“选择性合并理论”。前引，第30页。
徐晓峰：《责任竞合与诉讼标的理论》，载《法律科学》2004年第1期。
严仁群：《部分请求权之本土路径》，载《中国法学》2010年第2期。
