按照国际法的通行观点,驻外使馆不能够行使外交庇护权。庇护是指国家对于遭受追诉或迫害而来避难的外国人,准其入境和居留,并给以保护的行为。[21]《世界人权宣言》第14条第(1)款规定:人人有权在其他国家寻求和享受庇护以避免迫害。联合国大会在1967年12月14日通过的《领土庇护宣言》中重申上述规定。从以上国际立法实践可以看出,庇护的前提是一国的国家主权。因此,在国际法上,庇护也通常被称作领土庇护,国家只有在本国境内(即一国领土之内)才能给予某种受迫害的外国人以庇护的权利,并得以排除任何其它干涉,因为这项权力源自国家的排它的领土管辖权。现行国际立法与实践均不承认使馆享有外交庇护权。国际法院在对外交庇护案的判决中也曾指出,外交庇护包含着对接受国主权的损害,它使得罪犯不受当地国家法律的管辖,因而是对接受国专属管辖事项的干涉。因使馆进行外交庇护发生的国际争端久已有之。历史上一个着名的案例是:1762年,英国驻西班牙大使馆庇护西班牙财政兼外交大臣黎培德,西班牙士兵进入英使馆加以逮捕。1967年美国驻印度使馆曾给予一苏联学生外交庇护,结果也遭到了印度政府的抗议。同时,使馆也无权拘留他人,1896年,清政府驻英国公使馆将孙中山拘留,经英国外交部出面交涉后将其释放。
使馆职责所具有的有限性和特定性从另一个侧面说明:使馆的权力是有限的和特定的,是基于国际法和平等互惠原则约定的,它不能无限膨胀,也不能超越接受国法律所设定的限度。
四、使馆的法律地位不同于航空器和船舶
持“派遣国领土说”和“拟制领土说”的学者通常把使馆与船舶和航空器相并列,援引我国《刑法》第6条第2款的规定,认为在使馆中发生的犯罪应当由派遣国法律管辖。我们认为,这种并列是没有法律根据的。
我国《刑法》第6条第2款明确规定:“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。”这里仅仅列举了船舶和航空器,根本没有提及我国派驻国外的使馆,因而,把使馆塞进第6条第2款的适用范围的做法已经大大超出了扩张解释的范围。实际上,不少国家的刑法典都把在本国的船舶和航空器视为本国领域,但是,我们没有发现任何国家的刑法典将本国派驻国外使馆的地位与本国船舶和航空器的地位相并列,或者以任何其他方式将本国驻外使馆解释为本国领域。各国刑法典在空间效力问题上对使馆的沉默绝不是偶然的,它反映出一条基本的法则:使馆的法律地位不同于航空器和船舶。