略论使馆不是“派遣国领土的延伸”
黄风;徐吉童
【摘要】在我国权威的刑法学教科书中，使馆一般被解释为“派遣国领土的延伸”或者派遣国的“拟制领土”。这种解释在国际法和各国刑法中是没有根据的。相对于主权来说，使馆所享有的特权和豁免权是一种低层次的和派生的权利，而不是最高的和绝对的权力。使馆的职责是特定的和有限的，它们的行使必须以不违反接受国法律和国际法为前提条件。我们没有发现任何国家的刑法典将本国派驻国外使馆的地位与本国船舶和航空器的地位相并列，或者以任何其他方式将本国驻外使馆解释为本国领域。在任何国际公约中都找不到赋予一个国家对发生在本国驻外使馆内的犯罪以属地刑事管辖权的规定。
【关键词】使馆；刑事管辖权；维也纳外交关系公约
【全文】
在近几年的司法实践中，出现了一些与使馆法律地位问题相关的刑事案件，比如：对于中国公民在外国驻华使馆中犯罪或者在中国驻外国使馆中犯罪应该如何确定刑事管辖权？对于组织他人为了移民的目的冲闯外国驻华使馆周围的警戒设施非法进入使馆的行为是否可以按照“组织他人偷越国境罪”进行追诉？在世界范围内，针对使馆及其工作人员的犯罪时有发生。例如：1998年8月7日，美国驻肯尼亚和坦桑尼亚大使馆相继发生爆炸，大使馆被炸成一片废墟，共有258人遇难，同时造成包括美国驻肯尼亚大使在内的5000多人受伤。2003年4月12日，中国驻伊拉克大使馆遭到20多名持枪的伊拉克人的抢劫。为了解决和处理有关的问题和案件，首先，应当对使馆的法律地位作出科学和正确的认定。
一、关于使馆法律地位的各种学说
国家之间互派使节，自古有之，到了15世纪国家间开始设立常驻外交代表机构。1455年，意大利城市国家米兰公国的公爵斯福尔扎向热那亚派出常驻使团。不久，米兰与佛罗伦萨、威尼斯公国互派了常驻机构。17世纪，互派常驻使节在欧洲已非常普遍。1858年，中国清朝政府同意英国向北京派遣常驻使节，其他西方国家也紧随其后。1877年，中国向英国派出常驻外交代表机构，并陆续在欧洲一些国家设立使馆。
察之当今国际交往实践，两国间正式建立外交关系以互设使馆为具体的表现形式，而国家之间建立外交关系和互设使馆，必须经过双方的协议，这是一项公认的国际习惯法原则。《维也纳外交关系公约》第2条规定：“国与国之间外交关系及常设使馆之建立，以协议为之。”这完全符合国家主权和平等的基本原则。至于协议的具体方式，在国际实践中多表现为条约、换文、公报以及声明等等。例如，我国与美国在1979年采用了联合公报的方式，宣告“中华人民共和国和美利坚合众国自1979年1月1日起互相承认并建立外交关系，两国将于1979年起互派大使并建立大使馆”。
