(二)在民事诉讼法中完善协议管辖的规定。笔者留意到,江伟教授主持的《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿》(第三稿)对本文主题已有所关注。该建议稿为防止经营者利用优势地位通过格式合同中的管辖条款,选择对消费者不方便的管辖法院,在第32条第2款中规定:“经营者与消费者依格式合同成立的管辖协议无效”。[13](P106)此条在扩大了协议管辖适用范围的同时,以排除的形式否定了对消费者显失公平的格式化管辖协议的效力,值得肯定;但不足之处在于规定过于简略和实践操作中可能带来的复杂化。(注:该条欠缺当事人行使无效主张权的期间的规定;其次,依照该项但书的文义解释,对当事人的主张理由或者根据方面未作要求;再次,法院对管辖协议的效力作出判定后案件又该如何处理也无涉及。最后一种情形较为复杂,要区分当事人双方何者为原告的情形处理,在涉外案件中还要考虑默示协议管辖的问题。)从比较法的情况来看,德国立法对协议管辖的严格限制一定程度上局限了当事人处分权的行使;我国台湾地区民事诉讼立法在28条第2项中规定了当事人一方为商人或法人且管辖合意显失公平时的例外情况,并且为当事人的救济权利设置了行使的期间和具体方式,相比之下很是周到可行。因此,将来在修订《民事诉讼法》时,可借鉴台湾地区立法成果作如下规定:经营者提供的格式化管辖协议有显失公正的情形时,对方当事人可在言词辩论前向法院申请移送管辖,但对方当事人同为商人时除外。此条内容或作为但书附于协议管辖制度的一般规定之后,或作为移送管辖规定的具体情形。此外,消费领域许多案件的诉讼标的额都不大,如网络服务的价款往往只需几元、几十元,甚至有些软件、电子邮箱等本身就是免费使用的,一旦争议发生,本来消费者就可能会因诉诸司法诉讼费用过高而难以抉择,再加上要赴对方当事人预先选定的法院进行诉讼,对弱者的保护极为不利。因此,为了对此种小额、分散的权利提供公正的救济机制,将来的小额程序中也可借鉴台湾地区的立法经验,强制规定经营者作为缔约一方时不得以格式化条款预设管辖法院。
对于德国特别法中规定的管辖协议的生效须有另外的特别约定的做法,鉴于网络服务等交易的对象动辄成百上千,且缔约双方往往距离遥远,甚至跨国交易都是常事,故在此领域内似无妥适性,即便采纳也极易流于形式;但该做法不妨用于保险、租赁等纠纷中的格式化管辖条款,以促使当事人在真实意思表示的基础上慎重缔约。
在《消费者权益保护法》方面,日本消费者契约法的事前规制方式也不失为效仿良策,即在《消费者权益保护法》中规定应为无效的不当合同条款类型,将诸如格式化的协议管辖这样的限制消费者权利或加重消费者义务且有违诚信原则的条款列入其中。这样的规制方法使得消费者对格式合同不当条款的判断一目了然;于经营者一方,也能在其拟约之际心中有数,避免被立法否定效力的条款出现,从而达到事前预防的效果。
(三)通过行政机关对格式合同内容进行规制,较之其他方式具有高效方面的优势,据称该种方式在台湾地区政府的主导之下就起到了不错的效果。事实上,我国很多省市已针对格式合同制定了专门的地方性立法,其中对格式条款利用行政手段监督管理都做了较为详细的规定。(注:目前,上海、浙江、江苏、黑龙江、重庆、内蒙古等省、市、自治区的人大常委会已相继颁布了合同格式条款监督管理的地方性法规,如《上海市合同格式条款监督条例》、《内蒙古自治区合同格式条款监督条例》。)此种法规一般将对格式条款的监管权赋予工商行政管理部门,其他有关行政主管部门和行业组织各司其职、协调工作;法规还规定有若干种必须向工商部门备案的使用格式条款的合同类型,如房屋买卖及租赁、物业管理、住宅装潢、旅游、供水电气等,并对备案的格式条款建立公开查阅制度;对合同条款违反规定的,工商部门有权要求提供方修改等等。