2．中国商事立法模式的理性选择
从当今世界商事立法的现实与趋势来看，主要是民商分立，而不是民商合一。就一些主要资本主义国家来看，绝大多数都是实行民商分立的。欧洲20多个主要资本主义国家基本上都是实行民商分立立法模式，如法国、德国、奥地利、比利时、葡萄牙、西班牙、卢森堡、爱尔兰、列支敦士登、希腊等国均属此类。在美洲和大洋洲20多个主要资本主义国家中，有美国、阿根廷、巴西、墨西哥、智利等10多个国家制定有商法典。在亚洲20多个资本主义国家中，有日本、韩国、伊朗、土耳其、印度等10多个国家实行民商分立。在非洲也有20多个国家实行民商分立。
早期主张民商分立者都主张制定单独的商法典。但是，随着社会经济的发展，近来商法学界似乎更倾向于淡化民商法典分立的必要性与可能性，即淡化商法形式上的独立，而注重商法体系上的独立性。这表明民商分立论已由形式商法主义向实质商法主义转变。事实上，现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴，即民商分立并不意味着需要制定一部鸿篇巨制的商法典，传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已是有目共睹。商法通过大量的商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式，也是民商分立的新形式。但是，不管是否有必要制定商法典，都不应过高地估计传统民商合一体制的优越性，而应当看到基本理念与基本原则都明显不同于民法的商法或实质意义上的商法独立于民法而存在的价值。尽管包括我国台湾地区在内的许多国家和地区都实行民商合一的立法例，但是如果我们对其民法典及其他私法体系加以考察，就会发现所谓民商合一实际上只不过是没有形式商法（商法典）存在而己，大量的单行商事法规并未被“合一”而成为民法典的组成部分。而且，就这种私法一元化思潮下的法律适用而言，也并未起到民商合一论者所鼓吹的便捷与统一的效果。正如比较法学家达维德所指出的：“某些国家提倡或实现了民商法合一，在我们看来其重要性同样的有限”。达维德还认为：尽管在很多国家民法已经商事化，法典编纂工作使商法失去了它过去完全不同于民法的国际性，但民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上的意义。其原因有二：其一，在许多国家（如瑞士、意大利、荷兰），民法与商法在各大学依然构成不同课程的内容，分别由法学家讲授；其二，商法正在变成受政治与社会方面的考虑支配的经济法，这表明在这里公法与私法密切地交织在一起。[2]
从中国的立法实践看，2002年12月23日经全国人大常委会审议的我国民法典草案，以民商合一立法模式为出发点的整部法典，实际上除了合同法部分有针对商主体而制定的几个条款之外，根本找不到基于商法的独立性与特殊性而制定的相关总则性规定。因此，从立法上看，中国的立法者客观上已经在为制定一部统一的商事总则性质的法律铺垫了道路。再从实践上看，自中国改革开放以后，在纵横二元经济关系的模式下，商法曾被经济法所“吸收”。随着市场经济体制的逐步建立，《公司法》、《海商法》、《保险法》、《票据法》、《商业银行法》、《证券法》、《信托法》等重要商事单行法终于相继颁布，从而开辟了我国商法制度建设的新纪元。但是，这些商事立法是在商法理论准备严重不足的情况下制定的，许多立法本身就存在诸多先天不足。而我国法学界私法一元化的倾向又日益明显：不仅传统的民法学者否认形式意义上的商法存在的必要性，甚至许多商法学者也怀疑乃至否认其必要性，而主张民法典附带相关单行法的立法模式。即便是主张制定形式意义上的商法的学者，面对占绝对优势地位的民商合一论者，在关于商法立法模式的态度上也表现得极为谨慎。譬如，在关于民商法的立法模式上，作为起草我国《民法典》专家组重要成员的著名民商法专家江平教授即认为：“在我们起草过程中，大家都认为中国不需要再单独搞商法典，这个我完全赞同。但是，要不要制定一个商事活动的通则，我个人认为还是有必要的。从深圳最近搞的商事条例来看，应该说它的效果还是比较好的。对于商事权利，包括商业账户甚至包括商事人格权，特别是对于商事代理活动，如果有一个统一的规定，应该是更合适的。”[3]江平教授在其一篇学术论文中更加明确地提出：“认识民法与商法的关系必须坚持两点论：一是民商融合是趋势；二是民商仍有划分的必要。就立法体例而言，形式上将已经颁布的诸如公司法、票据法、海商法、保险法再统一到一部商法典中确无必要，因此，让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章的。就商法总则而言，有两种模式：一是在民法典中规定，完全实行民商合一；二是在民法典之外另立一部商事通则，依照当初《民法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定。我个人认为采取第二种模式更为简便可行，如把它们放在民法典中会显得过分累赘，不能突出商法的特征。”[4]由此可见，江平教授还是主张制定形式意义上的商法的。事实上，这种观点近年来逐渐在商法学界取得了共识，商法通则的立法问题被确定为2004年中国法学会商法学研究会年会的中心议题，便是力证，不少学者就此撰写了专题论文以阐述其商法立法模式的观点。[5]
