论中国商法的立法模式（下）
——兼论《商法通则》的立法问题
苗延波
【摘要】商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门；世界上并不存在一个统一的商法模式；法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时，必须从本国的实际情况出发，结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，中国应采取私法二元结构的立法模式，即采取具有中国特点的民商分立的立法模式，在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典，可制定《商法通则》，建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。
【关键词】中国；商法；立法；模式
【全文】
四、对中国商法立法模式构建的思考
笔者认为，欲科学地构建中国未来商法的立法模式，应当首先厘清以下几个问题。
1．是否要制定一部统一的与民法典并驾齐驱的商法典
有学者指出，商法典的使命是对商事领域的基本制度、基本原则作出系统性规定，通过法典编纂技术将相关商法规范予以体系化整理，使商法典成为商事领域的基本法。因此，既然可以制定《商法通则》等形式商法，就自然可以制定商法典。之所以会产生制定商事通则的想法，当是受我国特有的《民法通则》的影响，而《民法通则》的出台实际上二是基于当时特定的经济建设背景，在尚不具备制定民法典的必要条件的情况下的无奈之举，其在法律适用上的弊端已是人所皆知。因而在市场经济体制已经趋于完善的情况下，在商法领域当然不应再走《民法通则》的弯路。这样，问题就简化成商法典的体系问题以及以商法典为中心的整个商法体系问题。在商法典体系的内容取舍上，必然考虑到将哪些商法部门独立于商法典而单独立法，因此这两个问题实际上是密切关联的。[1]
对于此观点，笔者不能苟同。的确，笔者既支持商法的相对独立性，也支持制订一部统一的具有商事总则地位的形式商法，以完善和健全中国的商法体系。但是，从现实的角度考虑，笔者还是认为，在目前的中国仍然是搞一部《商法通则》比较切合实际，其主要理由有：
（1）《商法通则》不同于商法典
《商法通则》无论在体例、涵括的内容、性质、地位等方面均与商法典具有很大的差距。在体例上，《商法通则》可能仅有一百余条，篇幅不会超过十章，而如果作为一部商法典则远远不止这些篇幅，特别是如果欲将其搞成与民法典并驾齐驱的法典，其篇幅会大大超过《商法通则》，其规模至少不能与民法典相差过于：悬殊。在内容上，《商法通则》仅就商法中的原则性、基本性的问题以及在其他各商事单行法中无法集中体现的有关商事活动通行的一些基本准则作出规定。例如：商主体的基本形式和种类；商事行为与商事代理的构成；商业名称的取得、种类、商号权等；商事账簿的种类、内容和置备等；商事诉讼时效的适用范围、诉讼时效期间的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等；商事责任的种类和承担方式等等。而商法典的内涵则除了上述《商法通则》中所包含的内容外，至少还要包括：商法对于民法的适用；各类商事组织的基本规范；不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定；商事登记的机关、范围和基本程序；各类商行为的基本规定；甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规，如有关运输、仓储的法规等等。总之，它需要一个全面、系统、逻辑较为严密的有机统一体。其内容会远远多于《商法通则》。在性质上，《商法通则》仅是民法典的特别法，它可以划入民法典的范畴之内。而商法典的性质则完全不一样了，它是一部与民法典并驾齐驱的国家基本法律，其名称叫《中华人民共和国商法》也好，叫《中华人民共和国商法典》也好，在性质上是与民法（或民法典）完全一样的。在地位上，《商法通则》不具有完全独立于民法典的法律地位，它是民法典下位法。而商法典则与民法典的法律地位完全一样，不存在谁附属于谁，在适用时谁参照谁、谁是谁的补充的问题。因此，两者是两个性质完全不同的法律。
