(二)第三人的损失由谁承担
根据上述分析，如果公司拒绝追认，担保合同无效，那么此时第三人的损失应当由谁承担？公司还是董事、经理个人？
目前，根据《最高人民法院关于适用，＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第7条的规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”首先，董事、经理虽然越权担保，却是以公司的名义进行的，担保人是公司，而非董事、经理；其次，公司对董事、经理的越权担保行为又具有不可推卸的监管上的过错；而债权人也应承担未尽合理注意义务的责任。于是只能适用“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”众所周知，《担保法》是为保障债权的实现而制定，在债权人和担保人这一对矛盾关系中，它重在债权保护，而非债权人、债务人、担保人三者的利益平衡。在担保合同有效时，公司要以公司资产承担保证责任；在担保合同无效时，公司仍要以公司资产承担赔偿责任———尽管责任性质不同，但最终结果却可能相同，或者最多不过是百步与五十步之遥。虽然《公司法》第149条和150条规定了公司享有“归入权”和董事、经理对公司负赔偿责任，但实践中往往无法落实。此时，《公司法》第16条通过限制担保的决议机关来避免董事、经理的违法担保造成公司、中小股东和公司债权人利益损失的立法意图也就在《担保法》中落空了。
笔者认为，董事、经理将公司的资产为他人的债务提供担保，其实是董事、经理以公司名义的个人行为，并非正常履行职务的行为，而在第三人又明知法律禁止董事、经理以公司的资产为他人提供担保的情形下，中小股东和公司的利益更值得保护，应当由董事、经理自行承担对第三人造成的损失，从而使公司从担保合同中解脱出来，实现《公司法》的立法意图。在英美法上，根据委托—代理理论，以公司为其代理人的行为负责为原则，但是仍然存在由代理人直接对第三人承担责任的情形：第一，代理人明确保证公司能履行义务，从而有意使自己受该项义务的约束；第二，代理人实际上造成了作为个人而不是代表公司谈判的印象或者签署协议的方式不当以至于表明要承担个人责任；第三就是代理人越权行事[4]。我国台湾地区《公司法》第16条第1项规定：“公司除依其他法律或公司章程规定得为担保者外，不得为任何担保人。”第2项规定：“公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，并各科二万元以下罚金，如公司受有损害时，亦应负赔偿责任。”其实，从我国现行法中也能找到让董事、经理对第三人承担赔偿责任的依据，我国《合同法》第48条规定，行为人无权代理订立合同的，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。那么同样，董事、经理以公司名义对外担保的无权代理行为，实际上并没有在公司和第三人之间建立起法律关系，担保合同对公司不发生效力，由董事、经理个人承担责任。其实，我国台湾地区在1966年修正《公司法》增加第16条第2项之前，一直是类推适用《民法典》第110条“无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意之相对人，负损害赔偿之责”的规定让公司负责人对第三人的损失负责。1955年《台上字第1566号判决》谓：“被上诉人甲、乙两股份有限公司，均非以保证为业务，被上诉人丙、丁分别以法定代理人之资格，用各该公司名义保证主债务人向上诉人借款，显非执行职务，亦非业务之执行，……依第110条及184条规定，对于相对人即应负损害赔偿责任。”1959年《台上字1919号判决》谓：“被上诉人公司非以保证为业务，其负责人违反‘公司法’之规定以公司名义为保证，依‘司法院’释字第59号解释，其保证行为对于公司不生效力，则上诉人除因该负责人无权代理所为之法律行为而受有损害时，得依第110条之规定请求赔偿外，并无仍依原契约主张应由被上诉人负其保证责任之余地。”[5]
