下面就以《联合国反腐败公约》的有关规定为线索，对资产追回的刑事途径和民事途径在实际运行中的法律问题进行探讨。

　　三、资产追回刑事途径实际运行的现实考量

　　按照《联合国反腐败公约》第54条第1款规定，各缔约国必须根据本国法律采取必要措施，执行外国没收判决或取得本国没收判决；考虑采取必要措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。按照《联合国反腐败公约》第54条第2款规定，缔约国采取必要措施执行请求国的冻结、扣押令或取得本国冻结和扣押令，考虑采取措施保全有关财产。按照《联合国反腐败公约》第55条规定，缔约国应根据本国法律范围内“尽最大可能”支持开展国际合作，为此既可以承认和执行外国没收判决，也可以在另一缔约国提供的资料的基础上向主管机关请求下达本国没收判决。无论属于上述哪种执行没收判决情况，一旦没收判决令状颁发或获得批准，被请求国就必须采取措施“辨认、追查和冻结或者扣押”犯罪所得、财产、设备或者其他工具以便加以没收。

　　事实上，腐败犯罪发生后，犯罪所得被转移至国外主要有两种情形：一是腐败公职人员和犯罪所得一并转移至外国和其他法域，即通常所说的“携款外逃”；二是犯罪行为发生后，腐败公职人员仍在犯罪行为地或已经死亡，但犯罪所得已转移至外国和其他法域。相应，资产来源国可将《联合国反腐败公约》上述规定转化为两种现实的资产追回途径：一是由资产所在国启动本国没收程序，对非法进入本国的外国资产进行没收，然后把予以没收的犯罪所得归还来源国或其他合法所有人或补偿受害人；二是腐败犯罪受害国在本国启动没收程序，取得生效没收判决，申请在资产所在国执行该没收判决后追回资产。这两种具体的追回措施在实际运行过程中，往往是优势与困境并存。

　　(一)通过资产所在国的没收程序追回资产

　　一般情况下，为了永久拥有和使用非法获得的财富，腐败公职人员在向外国非法转移腐败犯罪所得时，必须采取洗钱等手段使非法所得进入资产所在国的各种合法领域。在此情况下，资产所在国可以根据本国刑事法律规定，启动刑事调查和追控程序，对进入本国的外国腐败公职人员以其可能构成的犯罪进行控诉并定罪，最终对进入本国的该腐败犯罪所得进行没收；或者以进入本国的外国腐败公职人员的资产系非法获得为由，直接对该资产进行没收，然后根据有关国际公约或本国国内法的规定，将没收的资产归还给来源国或原合法所有人。

　　在这种追回体系下，如果能够明确证明可疑的资产与其犯罪来源之间存在一定的联系，资产所在国的刑事调查就能获得圆满成功。由于资产所在国在启动本国刑事程序时，往往以进入本国的外国腐败公职人员构成洗钱犯罪为由对其进行控诉，如果资产所在国拥有完备的反洗钱法律制度，需要承担的证明责任仅是确定资产来源于犯罪。因此，不需要证明该外国腐败公职人员的腐败犯罪已经成立，也不需要资产来源国对该公职人员进行刑事定罪并取得没收判决。正如瑞士高等法院的一份判决中所说：“如果依靠外国刑事程序结果来启动洗钱调查，将阻碍打击资金非法转移。”[24]因此，资产来源国可通过向资产所在国提供信息等方式，促使资产所在国根据其本国刑事法律规定，启动独立的调查，发现、确认并没收腐败犯罪所得，资产来源国可以在资产所在国没收时以财产合法所有人身份主张财产所有权，直接取回财产。

　　资产来源国通过资产所在国开展反洗钱或其他刑事追诉并没收有关资产具有以下好处：

　　1.可以解决无法取得生效没收判决的问题。由于多数国家国内法不允许实行缺席判决，当腐败犯罪嫌疑人或被告死亡、潜逃、豁免或证据障碍等原因无法对其进行起诉时，受害国往往很难获得生效的本国没收判决，也就谈不上请求资产所在国执行没收判决。即使腐败犯罪受害国取得了生效的本国没收判决，也可能因其他法律障碍无法得到资产所在国的承认和执行。但在资产所在国主动启动刑事没收程序的情况下，资产来源国仅需要向资产所在国提供某资产系非法所得的信息即可。