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物权法理解与适用中的十个问题

  

  二、物权的设立、转让不等同于物权的发生、移转


  

  学理上所言的物权变动,一般是指物权发生、移转、变更和消灭这样四种运动状态。我国《物权法》中也设“物权的设立、变更、转让和消灭”之专章(第二章)对物权变动问题作出了系统规定。但在物权的产生、发生、取得与设立、设定是否等同?物权的移转与物权的转让是否同义?这些问题值得讨论。


  

  诸多著述中认为,“物权的发生或产生,通常又被称为物权的设立或设定”。我国《物权法》第二章章名中使用了“设立”之称谓,其他章节中大量使用的也是“设立”一词。但严格来说,物权的发生、产生与设立、设定,其词语含义及所适用的场合是有差异的:基于法律行为或事实行为、民事行为或行政、司法行为、双方行为或单方行为等各种法律事实而使某一物权(所有权或其他物权)与特定主体相结合,均可称为物权的发生、产生;而物权的设立或设定,通常限指通过当事人双方的法律行为而由一方为另一方创设他物权的情况,其含义较为狭窄。另外,在学理和立法上还使用有物权的“取得”之称谓(参见《物权法》第7条等)。取得的词语含义与“发生”或“产生”大致相当,亦不同于“设立”或“设定”。


  

  依上述名词含义的相似性及其差异,我们在某些情况下可以混用发生、产生、设立、设定、成立、取得等用词(如建设用地使用权、抵押权等自登记时设立或设定,也可说是自登记时发生、产生、成立、取得),但有些情况下则不宜混用或不能混用。例如:留置权在符合法定条件时成立、留置权的成立要件,即不可说成是“设立”、或“设立要件”;所有权的取得方式、原始取得、继受取得中的“取得”一词不妨说成是“产生”,但不能说成是“设立”;基于继承等方式“取得物权”,更不能表述为“设立物权”。显而易见,《物权法》第30条中关于“因合法建造等事实行为设立物权的……”,在表述上殊有不妥。


  

  在学说著述和立法上,“物权的移转”时常又被称为“物权的转让”,我国《物权法》中使用的即是“转让”一词。但严格说来,二者也是有差异的:物权的转让,一般是指通过平等主体之间的有偿法律行为而使物权由转让人移转于受让人的情形,如通过买卖合同及登记或交付而发生的标的物所有权的转移;而物权的移转等同于继受取得中的移转取得,基于法律行为以外的法律事实(如司法判决、继承)及无偿的赠与等,也能发生物权的移转,但这种情况通常不以转让相称。故此,应当认为物权的转让只是物权移转中的一种情况,二者不宜等同。


  

  三、未经公示不发生物权变动的效力不等于合同不生效


  

  在物权公示原则的适用中应当注意,未经登记或交付,只是不能发生物权变动,但不能因此而否定合法订立的债权合同的约束力。否则,合同将成为没有任何约束力而可任意撕毁的废纸,合同秩序将无以维护。“公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效,因为公示不具有对债的关系的形成力,这是各国物权法理论公认的基本原理之一。相反,‘登记得本于债权契约而强制之’,有效的债权契约是完成公示的根据。”[3]我国《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”本条规定所体现的正是物权变动与债权合同的效力区分原则(又称物权变动与其基础关系的区分原则、物权变动的原因与结果的区分原则)。



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