行为是意志的表现。占有既然是行为,必须有意志。占有意志称占有之心素,占有外观称占有之体素。占有是心素和体素的结合。仅有心素是占有意志,非占有行为。仅有体素称持有,也非占有。有学者认为持有是刑法范畴。[7]然而,刑法之持有有控制意思,民法之持有无控制意思。占有既然是控制对象物理属性的行为,必须有控制对象物理属性的意思,也只须有控制对象物理属性的意思,而无须所有的意思,支配的意思,利己的意思。在传统的限定继承制度中,继承人必须在法定期间向法院送交遗产清册,逾期或遗产清册上有任何故意之不实,丧失限定继承资格,实行概括继承。这意味着,继承人所占有之遗产清册外财产,任何一物证明为遗产,推定全部财产证明为遗产,即证明其一,证明全部。这是传统的继承法为平衡继承人和被继承人债权人之间的利益,对民法占有制度的突破。
(二)关于“直接占有”和“间接占有”
通说认为:“以占有人是否直接占有标的物为标准,占有可以分为直接占有与间接占有。直接对于物有事实上的管领力的,称为直接占有;自己不对物直接占有,而对于直接占有该物之人有返还请求权,因而间接地对该物有事实上的管领力的,称为间接占有。通常,质权人、承租人、保管人等,为直接占有人;出质人、出租人、寄托人等,为间接占有人。二者区别之实益,在于间接占有不能独立存在,而直接占有则可以独立存在。”[8]既有占有意志、又有占有外观的行为,在确定物的静态和动态的归属上,具有特殊的重要意义,立法者因此制定了占有制度。而出质人、出租人、寄托人的行为,无占有外观,不适用占有制度,不发生占有效力,不属于占有。正如一物不能同时受两个以上相冲突的意志和行为的支配,一物也不能同时受两个以上相冲突的意志和行为的控制。两个以上主体占有意志一致,均有占有外观,发生共同占有。除共同占有外,一物之上不能同时存在两个以上占有。一切占有均须有占有外观,在这一意义上,可以说一切占有均为直接占有。将占有分为“直接占有”和“间接占有”,有违法理。“直接占有”和“间接占有”之分,始自《德国民法典》,罗马法无此区分。罗马法有直接占有和代理占有之分,“前者是占有人自己管领标的物,后者则指由他人代替本人管领其物。例如监护人代被监护人、船长代船东占有财物等”。[9]所述并非一个物上同时存在的两个占有。在法理上,质押、出租、保管,均须移转占有,即一方丧失占有,另一方取得占有,称其为“间接占有”和“直接占有”,不符合事实,无任何实益,只会导致占有理论的混乱。引文称:“二者区别之实益,在于间接占有不能独立存在,而直接占有则可独立存在。”所谓“间接占有不能独立存在”,其实就是出质人、出租人、寄托人的行为不发生占有效力。所谓“直接占有可独立存在”,其实就是质权人、承租人、保管人对标的物的占有行为发生占有效力。如此后果明明是否定此种分类,却被认为是此种分类之“实益”,难以理解。