“疑难案件的成因及裁判进路研究”文献综述

孙海波

　　我们用“疑难案件”意指什么？我们今天对这个问题有了答案吗？没有。所以现在要重新提出“疑难案件”的意义的问题。然而我们今天竟还因为不懂得“疑难案件”这个词就困惑不安吗？不。所以现在首先要唤醒对这个问题本身的意义的重新领悟。

　　——本文作者[1]

　　一、问题的提出及研究意义。

　　“Hard case”一词最早出现于英美的一些法律著作和文献当中，也是法哲学争论不休的核心命题之一。布莱克法律辞典中将其界定为“涉及衡平的诉讼中诱使法官扩展甚或抛弃某一处于争议的法律原则，由此可以表述为‘疑难案件出坏法’（Hard cases make bad law）”。[2] 参阅既有已被译介过来的学术著作，在不同的学者那里该词大致有四种译法：疑难案件、艰难案件、难办案件和难案。[3] 这些不同的处理方式，某种程度上也必然揭示着对这一概念的争议和误解。因此我们今天重新提出“hard case”，并试图对其作一个全面的梳理和阐释，在笔者看来是不无意义的，需要说明的是本文仍采目前学界比较主流的译法，将“hard case”翻译为“疑案件”。什么是疑难案件？为什么会产生疑难案件？中西学者所讨论的疑难案件是否为同质一物？语境的差异是否使交流成为可能？疑难案件的类别有哪些？对于疑难案件存在一个客观的答案吗？紧接着我们可以进一步追问对于任何疑难案件都有着正确的答案吗？如果存在的话是否可以找寻一套普遍的识别判准？最后，法官在疑难案件的裁判中究竟扮演者何种角色，立法者抑或阐释者？所有这些都是本文将要梳理和归纳的问题。

　　疑难案件的研究目前主要集中于英美法哲学界的讨论，国内也有一些讨论，但基本上还处于比较表层和初步的阶段。总的来说，对这一问题的研究进路主要体现在三个方面：其一，法学方法论角度，亦称司法方法论，即从法哲学的层面对疑难案件的剖析，包括疑难案件判决的客观性、疑难案件中的几种阐释理论、疑难案件中的法律推理与论证。大体举凡当代英美法哲学著作尤其是法律实证主义论者的著作中，对“疑难案件”的探讨似乎成了不可或缺的常例，关于这一点集中体现于本文的文献梳理部分；其二，应然性角度，即从理想法律体系和司法图景出发，试图为疑难案件的司法裁判提供应然性的治理之策，这种研究充斥于我国目前的大多数研究文献中，在后文中我将对其进行评价而此处不再赘述；其三，也是最后一种研究进路，是指从实然性的角度探寻疑难案件的成因，以及从司法行为主义的角度对疑难案件中的法官角色进行客观的描述，并进而一窥疑难案件之司法裁判过程的性质。这一研究进路在目前中西学界都实属罕见，仅有的讨论散见于H.L.A. Hart和Ronald Dworkin的有关著作中，并且这些被称之为“疑难案件”的案件多是基于研究者的论证需要而被虚构出来的，比如Sorenson案就属此例。[4] 而我此处所谓的实证研究进路毋宁在于以一国一定时期内一定数量的真实的“争议案件”为研究材料，并通过对案件争议的分析说明、司法推理和论证的过程以及司法裁判文书的制作，来识别出上述经验材料中哪些可以称之为真正的“疑难案件”，哪些严格讲来仍然只是在疑难案件假象伪装之下的“简单案件”或“常规案件”。换句话说，我们通过上述分析能否为疑难案件的判定提供一套相对客观和普遍的识别准则，并进一步对疑难案件进行分门别类，从而为我们研究疑难案的司法裁判进路提供坚实和科学的知识论基础。

　　伴随着当代民族国家普遍立法态势的高涨，社会分工的更加专业化、细致化以及社会生活的日益丰富化、超前化，“疑难案件”的出现也就不言而喻了。而“不得拒绝裁判”则已然成为世界各国普遍信奉的一个司法原则，亦即任何法官不得以现行法律规定不明确或者没有规定为由而拒绝受理和裁判案件。这条原则在许多国家法律上都有体现，比如，《法国民法典》第四条就规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”[5] 于此情形之下，“疑难案件”似乎成为了司法所不得不面对的一个难题，借用当下比较流行的话语——“司法所不能承受之重”。因此我们重新提出疑难案件的司法裁判问题，试图在既有研究的基础上有所超越，也就是开辟前述第三条道路，通过实证分析的方法对中国司法所面临的疑难案件进行一个实证分析的尝试，以期冀能够为中国司法应对疑难案件提供一套司法知识和方法。而这种研究进路无论是法哲学空前繁荣的英美还是现今我国学界，几乎仍然是片处女地，鲜有专门的著作和论文，更遑论有何独到见地的论说了。“前人栽树，后人乘凉”乃自然之理，本文的研究仍然要借助或立基于现有的学术文献和知识脉络，在此基础之上有所超越和贡献也是不无可能的。

　　二、文献综述。

　　前面简要论及了本文论题提出的背景以及可能的研究意义和贡献，在本部分将对关涉本文研究主题的重要文献进行综述，从而清楚地观察和洞视目前国内外学界对这一主题的研究现状，以此我们才有开启新的研究视角的可能，否则“埋头拉车”而做出的研究是无甚意义的。整体上来说本部分包括三方面内容：首先对检索到的一手文献进行梳理，这主要是指当代英美法哲学界关于“疑难案件”的文献资料，不再按著作或论文单独梳理，而是依照主题或议题分类梳理，将表达同类主张的文献放在一个论点之下进行归纳和综述，并注意正反主张的对立；其次，对现已检索到的二手文献进行综述，梳理方式同前述一手文献部分；最后，对前述两部分综述内容进行总结，并尝试回答这些已有文献可能的贡献是什么？在哪些地方还存在着偏颇和疏漏之处？我们是否可能以及如何有所超越？上述工作重在描述而非价值判断，以最大限度保证综述的客观性和准确性。

　　1、一手文献综述。

　　（1）法律命题理论。

　　法律命题（propositions of law）的提出对于研究法律以及司法判决的客观性的证立意义甚大，这个理论在德沃金的著述中占有极为重要的地位，他不仅是德沃金“整全法”思想的逻辑起点，也是其法律阐释理论的一个核心内容。在德沃金看来，围绕着法律所产生的争议无非有三个类型：其一，事实争议。这种争议是指是否发生了某种案件事实，以及是否存在着相关的法律规定或者司法先例，而这些都是纯粹事实上的争议，通过人们的经验性调查实践均可查明答案。此种意义下的法律争议，更多的是一种关于法律的经验争议（empirical disagreement），而非关于法律命题的真正的争议。其二，道德争议。道德与忠诚，虽然相当不同，但仍为人所熟悉。关于道德上的对错，人们通常意见不一，而且当道德上的意见不同突然发生在法庭上的时候，也不致引起任何特别问题。[6] 其三，理论争议。这也是三种争议中最为重要的一种争议，它是关于“法律究竟是什么”的争议，亦即关于法律根据的争议。 由此引出了法律命题概念，“让我们把人们对‘法律允许、禁止或授权他们什么’所作的所有的各种陈述与主张，称为‘法律命题’。一般来讲，律师们、法官们以及普通的人们，都认为至少某些命题可以为真或假。而他们之所以这么认为乃是凭借着更为人所熟悉之其他类型的命题，法律命题所依凭的这些为人所熟悉的命题，即是‘法律根据’（the grounds of law）”。[7] 正是法律根据，才使得命题的真假可以有效的获得证立。德沃金认为前两种争议并非真正意义上的关于法律的争议，而只有理论争议才可以算得上是关于法律的真正争议。为了证实这一点，他选择了“语义学理论”作为靶子进行批判，该理论坚持认为，“对于法律唯一有意义的争议，是关于‘法律机构过去曾实际作出什么决定’的经验争议，我（德沃金）所说的理论争议是个幻象，而最好将之理解为非关‘法律是什么’，而是关于‘法律应该是什么’的论证”。[8] 持这一主张的主要是法实证主义（以Austin和Hart为主要代表人物）、自然法学派以及法唯实论学派。