至于可否以被告赔偿损失替代排除妨害或停止妨害,笔者认为,赔偿损失是侵权法的救济方法,当妨害行为同时给被妨害人造成损失,并且妨害人主观有过错的,妨害人责任的性质转变为侵权责任,权利人可以请求损害赔偿;仅有妨害而尚未造成损失的,或虽造成损失,但妨害人无主观过错的,不能以侵权法上的救济方法予以救济。当然,排除妨害或停止妨害的成本过高,法院可以主持原被告之间进行调解,调解达成协议的,被告可以赔偿损失替代排除妨害或停止妨害。
2.请求权的主体
我国物权法规定妨害是对物权的妨害,因此,受到妨害的物权人均可为请求权的主体。笔者认为,除物权人之外,不动产承租人也应当为请求权主体。理由是:1)租赁权的核心内容是承租人对不动产的占有、使用权,租赁权的存在使所有权与使用权发生分离,因妨害而不能安静而舒适享用不动产的不是所有权人,而是承租人,无论是基于实体法上的理由,还是基于诉讼法上的理由,承租权人都较之出租人更有资格作为原告行使妨害排除请求权。2)美国法直接将租赁
权界定为物权意义上的财产权,尽管财产法已经意识到需要利用合同法上的规则调整租赁权法律关系,但租赁权在财产法中的地位没有动摇;大陆法系许多国家立法将租赁权列入债编,但均承认租赁权具有物权一样的对抗效力。我国物权法虽然没有将租赁权界定为物权,但不能排除租赁权的物权属性。当这样一个具有物权属性的权利的圆满状态受到妨害时,类推适用物权法第35条的规定,赋予权利人妨害排除请求权不存在理论上的障碍。当然,与排除妨害请求权同条规定的消除危险请求权,因为危险直接危及的是物权标的乃至于物权的存亡,而非物权的行使、享用或享受,故消除危险请求权应由物权人,而非承租权人行使。
3.请求权的对象
请求权的对象即请求权的相对人,美国法上请求权的相对人限于妨害行为的实施者;德国法上,妨害并非限于被告人的行为,被告人以外的他人的行为,或者某一状态的维持均可构成妨害。[15]鉴于此,便有行为妨害人(直接妨害人)和状态妨害人(间接妨害人)之分。行为妨害人即通过自己的行为造成妨害之人;状态妨害人非因自己的行为,而因为自己的物对他人造成妨害之人。状态妨害人既可以是土地所有权人,也可以是承租人或用益物权人。当某一案件中,妨害人有数人的,各妨害人负连带责任,每一妨害人均负有排除全部妨害之义务,请求权人享有选择权。[16]