制度是人类演化的产物.司法审查也有缺点,"一个制度并不仅仅因为它是制度,就不会在具体问题上,有时甚至是重大历史判断上出错."[1].它也可能阻止社会政治改革.笔者在大一的时候阅读过,这个案件,但是当时并没有理解这个案件的意义,因为单单从宪法学和法理学的角度来理解,注定你走进了狭隘的田地,后来听宪法学老师的课程,老师也是强调司法审查的意义,后来法理学老师讲述这个案件,能够看的出老师的期待和希望是什么.然而我今天来阅读,这个历史故事的时候,发现了一些美国人的逻辑,制度发生中的美国人的思维.以下,笔者从五个因素来探讨马伯里诉麦迪逊案件为什么发生,以及为什么能够创造了制度,以及推动制度创立的动力所在,制度形成的背后具体的能够看的见的原因和因素是什么.
二,政党竞争并遵循先例
(一)政党竞争.这是这个案件发生的最大的原因,在那个世纪现实主义的美国,政党们对于权力的欲望不亚于今天的文明的人们,笔者最大的感慨在于这个案件,由于在野的反对党的主持,主权中的司法权终于独立于行政权和司法权.主权可以分类的国度,就可以承载多党的苍狂,正如今天的美国共和党把持着行政大权,民主党却在参众两院的选举中胜利了.当初联邦党和共和党的竞争使得,掌握司法权的最高法院,不再是花瓶式的装饰.最高法院可以审查国会的立法,是否违反宪法,可以作出判决.
政党竞争,虽然带不来社会的和谐,但是却能反映广大民众的意愿.历史的实践证明,民众的选票能够抉择行政权的行使者,能够决定国会的席次占有.没有政党的竞争,只能造成社会整体制度的傲慢与偏见,甚至盲目的自大,不思进取.政党之间进行竞争,才能激发政党的危机意识,所谓人心向背,这样才能使得制度机智保持均衡和健康的运转,因为政党竞争才能真正实现权力的相互制约,不同权力的不同主体才能防止绝对的权力走向绝对的腐败,"腐化是新旧政府交换的催生符"。[2].正因此,权力得到制约,能够保证稳定的政治秩序.
(二)遵循先例。英美法系的最好的一个传统,就是遵循先例,尤其美国这个缺少历史的国家,把工业现代化的成果当成了古老的象征。传统总是和保守和改革联系在一起,保守又分类为,对于现实的保守和历史的回归。遵循先例的传统,和基督新教的伦理有着重大的关系,当判例把案件的审判由神判转向法官判断,从教堂里的裁断走向法庭的神圣审判。判例成为了法律的渊源,审判的活动成为了造法的过程。正义的剑,在法官的手中挥舞,天平放在法庭的中心。后来的法官,遵循先前法官所创造的一般法律原则和普通的法理。所谓“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”。[3]尽管美国的自由主义和改革激进主义主义很昌盛,但是在法律的演化上,美国走的是保守主义的路线,对于传统的尊重,是美国法制的立命所在.也许,这也是美国司法权以及司法权威能够维持震撼效力的原因.自从清教徒移居美国以来,清教徒确立的很多规矩都得到了传承,普通法的精神,在于实践产生法律的一般原则.具体的司法案件中,诠释出什么是交往需要遵守的规则,判例和审判活动,小则产生一般的规则和原则,大则创立历史性的制度,宪法政治以及制度化的宪政,均有赖于此.