同时，主观性引入违法论并不会导致违法与有责的混淆。违法性和有责性的区别可以认为是“当为”（sollen）和“可能”（Koennen）之间的差异。因为从行为不法角度而言，规范所指向的是所有的人，预定的人是一般的人，是“一种客观尺码”，对每人的要求都是相同的；而有责性则要考虑行为人的意志形成的方式和方法，以及行为人对规范命令的个人理解能力。换言之，违法性和有责性从其注意义务内容上是完全相同的，[26]违法性和过失的区别在于，过失除了同一内容义务的违反外，尚须附加另一条件，即与行为人出于相同具体情况下之善良管理人，或者一般人与行为人处于相同具体情况下，或者按照行为人本身之通常注意程度，对该等内容之义务，是否为客观（或主观）可以认识并在客观（或主观）上得被期待执行此等义务。Esser也认为，在二元论中违法性和有责性判断非常近似，但二者应有区别，违法性的重心在于“行为义务”违反，而有责性的判断乃为“行为人意思紧张（Willensanspannung）的欠缺”。[27]违法性中的违反义务的尺度是客观的，而是否欠缺必要的意思紧张的有责性尺度只能从事前加以判断，即在特定情形下，若属同年龄、职业团体或者有经验者，能期待到何种程度，并对照行为人是否具备，为一种类型化判断。由此可见，“当为”和“可能”的区分虽然打破了原有的“违法是客观，责任为是主观”的传统结构，但却坚持了违法是一般评价，而责任是个别评价的范式。
三、 违法性的判断时点
结果不法论是在客观的事态发生之后进行事后的确认，即依法益考察的思想看，造成了具体的生活利益损害，这种生活利益的损害以客观性和明确性为其基本特征。根据这种思路，违法性判断的时间基准是结果时，而非行为时，违法评价总是事后的，属于针对已然发生的违法所采取的应对措施。相反，行为不法论是事前的判断，即依据义务观察的思想看，违法性就是对客观注意义务的违反。这种客观注意义务是以一般人为标准，站在行为人的立场对义务所进行的事前预测，不考虑行为人的特别认识，一般人在事前认为行为并不违反义务、不存在法益侵害，那么该行为就不存在义务违反，属于行为合价值；反之，则为行为无价值。当然，这种客观注意义务的违反应该以行为人能够预见为前提，即只有在行为人有计划或者预见到法益侵害时，才存在赋予个人以防止客观危险状态之义务的法律命令。事前判断违法时所掌握的时间基准是行为时，比结果不法下的判断时点有所提前，其通过揭示行为时点的违法、适法的界限来发挥违法性判断自身的提示机能、告知机能，以回应法律秩序的要求，同时规范地、积极地进行一般预防。二元的行为不法论在判断对象是综合法益侵害和注意义务的两个方面，缺乏法益侵害的结果，意味着缺乏客观义务的违反；反之，缺乏客观义务的违反，结果也不能获得其社会意义。[28]
从判断时间来看，应该以事前的判断作为出发点。其主要理由如下：首先，坚持事前判断，是行为本身的基本要求。行为法不论认为，只有行为之时存在的法律秩序的明确要求，或者一般安全注意义务，才能产生让人遵守的行为规范。将事后的行为规范强加于事前的行为，侵权法就是对“神”的呼吁，而不是对人的要求。它违反了法律不得溯及既往的基本原理，是对公众基本人权的肆意践踏。
