结果不法说与行为不法说的争论关系到侵权法的体系与思考方法。传统的违法性将目光集中在绝对法益的保护，但它既起不到法益控制和筛选的作用，也不能因应社会的迅猛发展，使得新兴权益因没有法律根据而得不到合理的救济。比较而言，二元的行为不法论更为可取。首先，违法性理论应满足社会发展的需要。随着社会发展，社会关系日趋复杂，行为的广度和深度也随之拓展。人们在享有比以往更多的行为自由的时候，危险也随之而来，行为人稍有不慎，可能对他人和社会造成巨大损害。对于具有社会相当性的行为如何规制，结果定位的违法论显然已经力不从心，有必要在结果不法的前提下，通过行为不法加以补充。当结果不在行为的范畴中，如间接侵害、不作为以及其它因素介入的情形下，行为不法通过规范的违反可以引起不法性。[12]
摒弃绝对的结果不法论，在民法领域已经不再停留在理论层面，在司法审判实践中已经得到运用。例如奥地利最高法院在最近的一项判决书中有如下一段论述：“……不伤害身体虽然是合同的内容，但身体伤害本身并不代表被告应受不法性谴责；根据一般的观点，不法性涉及的是人的行为（即行为不法）而非不利的结果……。不法性产生于对特定情况下‘应有注意’所要求的行为方式的违反，同时必须注意的是，加害人不能被施以根本无法实现的注意义务。”[13]此外，以行为不法为内容的违法性在西班牙等国被认为在民法典中是“绝对必要的”和“不可避免的”。这一思想，在意大利民法、荷兰民法中也得到了不同程度的体现。[14]
二、 违法性的判断要素
结果不法论的违法通常认为是客观的，是指外部行为是否与法规相抵触（客观要素），为客观的法律上的判断，至于支配该行为的内心状态如何，则在所不问。[15]行为不法论下采纳目的行为理论，而目的行为本身强调目的对行为的支配性。违法性只有通过主观性考察，才能得出准确的违法性认识。因为按照客观的违法论，自然现象和动物造成的损害也具有违法性，但这显然是不对的，毕竟违法性不过只是人的行为的问题。换言之，只有理解规范并能够按照规范做出意思决定的人所实施的行为，才谈得上有无违法性的问题。客观事实本身并不能说明有无违法性的问题，应进一步考察行为人的能力和主观内容，即行为的目的、动机、内心状态等。
违法性主观要素的不可或缺性主要基于以下几个方面的理由。首先，违法性考察行为的主观层面有利于全面认识行为和损害事实本身，并有利于判断违法性的有无和轻重。事实上，传统民法并非不考虑违法性的主观要素。违法性阻却事由大多通过主观考察才能得出正确的结论：在被害人允诺（einwillung）对于加害行为在一定程度上得阻却其违法性；虽然有关允诺的法律性质通说认为属于准法律行为，[16]也有认为其非属于准法律行为者，[17]因为有关行为能力、意思欠缺以及法律行为无效的规定对于允诺全无适用余地，但允诺必须出于被害人主观自由意思的判断则是毋庸置疑的。又如，适法无因管理也是一种违法性阻却事由，即适法无因管理虽因承担管理事务而侵入本人之生活领域，并不因此而具有违法性，因为适法的无因管理足以排除违法性。而适法的无因管理则以管理人主观上有为他人管理事务之意思为必要。[18]若管理人主观上为自己之利益而管理本人事务，则可能成立误信管理或者不法管理，其侵及本人之生活领域，不具备适法管理之违法性阻却事由。此外，还有正当防卫之成立，以防卫人主观上具有防卫的意思（Verteidigungswille）为必要。[19]此处的防卫意思，指防卫人主观上认识自己或者第三人之法益遭受侵害，并且出于防卫之目的而为防卫行为，若行为人出于报复的意思，并无任何防卫意思存在，则无法成立正当防卫。同时紧急避险之成立，学者也主张行为人主观上有避险之意思为必要。[20]自助行为以行为人主观上有以自助之目的而为行为为其前提条件。[21]
