相反,未经法律认可的婚姻,“夫妻”关系就失去了合法婚姻的效力,自然也就无法得到法律的保护。这样一来,当事人的各种社会权益往往就会受到损害。同时,还可能给品行不端的人任意虐待妻子、遗弃子女、解散家庭造成可乘之机。[12]因此,一旦失去法律的保障,近亲鸳鸯的信任便要开始瓦解,这样的结果就会如托马斯?谢林所言:去破坏交流,去造就不信任和怀疑,去达成无法实施的协定,去逐渐损害变迁,去分化团结。[13]
因此,如果说,有效婚姻制度主要是为婚姻双方的结合提供一种信赖的力量,有助于维持婚姻双方的相互信任。那么,无效的规定事实上是通过拆除婚姻信任中的法律基石,并向婚姻生活中投放不信任来实现其控制目标——国家提醒每一对鸳鸯,如果没有法律的承认,二者的结合将是有风险的。
可以看出,婚姻无效制度的威慑力是通过下面的方式展示的:它首先将有效婚姻与无效婚姻作区别对待,否认无效婚姻之当事人的婚姻效力,从而破坏双方在经济上的“共有”依赖,进而瓦解双方的信任,迫使一方,尤其是女方在心理上对双方关系产生恐惧,最终将这样一对鸳鸯拆散。这种控制策略对于感情不是很牢固,相互间缺乏绝对信赖的当事人而言确实是非常有效的。尤其是一方当事人在“婚姻”生活中的经济地位出现不平等时,那她/他就急切想寻求合法婚姻所带来的保护。(这种效果的获得须以婚姻关系与非婚同居关系的不同处理,即厚此薄彼为前提。这样看来,婚姻法对非婚同居关系不闻不问似乎也是一种“高明”的策略。)
婚姻法的无效婚姻制度虽然本身不带任何惩罚色彩,但其效果不可小觑。事实上,就整个法律制度的设计来看,我们可以发现,国家为实现社会治理目标不仅要建立信任,有时反而会去破坏信任。为社会的和谐、秩序,国家需要强化正常交往中的信任关系;同样为瓦解越轨行为,防止那些与国家利益相对立的团体行为的“有序化”,国家就应当拆解其中的信任,并不断向不法团体当中投放不信任,以达到让其自我瓦解,自我毁灭的目的(18世纪西班牙统治者就是通过破坏社会信任,制造不信任来对那不勒斯实现社会和政治控制的。意大利的黑手党也是深谙此道的。参见【英】迪戈•甘姆贝塔:《黑手党:不信任的代价》,载郑也夫编:《信任:合作关系的建立与破坏》,中国城市出版社2003年版,第156-215页。)
自罗斯,尤其是庞德有关社会控制问题的阐释开始,法律一直被认为是最重要的社会控制方法。(参见【美】E•A•罗斯:《社会控制》,秦志勇、毛永政译,华夏出版社1989年版;【美】庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版。)但现有的分析缺乏对控制方式运作的具体展示,尤其是错误地将法律的控制方式局限于公法上的赏罚制度,而忽视了私法对社会控制的应有作用。事实上,除了传统的赏罚二分的社会控制方法以外,法律的控制方式还应包括对某些行为的单纯支持和单纯反对。因此,我所描述的控制系统除了赏(激励制度)罚(惩罚制度)外,还包括了法律对某些行为的单纯支持和单纯反对。赏罚制度主要体现在经济法、行政法和刑法等公法之中,而纯粹的支持和反对态度则主要蕴含在私法当中。因此,在我看来,不仅公法,而且私法也在一定程度上可以,并且已经成为了社会控制的重要方法。这种认识对于陶醉于私法自治的民法学者而言或许有些难以接受,但不可否认的是,私法当中的确存在许多旨在实现社会控制(治理)目标的制度安排。本文论述的无效婚姻是国家控制近亲婚姻的方法;而双倍赔偿制度则是改善产品质量的有效方式;连带责任制度是发现真凶、抑制不法的有力手段。(当然,也必须承认无效制度、双倍赔偿制度、责任连带制度对私人间的正常秩序有可能产生不利影响。就无效制度对私法自治之不当影响及弥补的初步分析可参见黄忠:《无效民事行为效力转换制度研究》,《法商研究》2007年第2期。)
可见,通过私法方式进行的社会治理,虽然没有公法之奖惩来的直接和猛烈,但其实效却不能低估。实际上,私法在社会控制中的作用正日益突显。(参见罗豪才主编:《软法与公共治理》,北京大学出版社2006年版;【美】菲利普•库珀:《合同制治理》,竺乾威、卢毅、陈卓霞译,复旦大学出版社2007年版;金自宁:《公法/私法二元区分的反思》,北京大学出版社2007年版。)国家之所以选择私法进行社会治理,除了公法治理所面临的疲软外,[14]更为重要的原因还在于通过私法的社会控制是一种无需成本的治理方式。换言之,就本文所阐述的无效婚姻之于优生目标的实现而言,其妙处不仅在于将近亲婚姻规定为无效可以瓦解近亲鸳鸯间的信任,还在于这种控制方法是无需国家作任何投入的。