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通过私法的社会控制

  

  须知,国家要想通过合同来实现优生的目的,就必须能够借助有效、可行的保障措施。在不得生育合同中最棘手的问题就是,如果当事人违反合同约定,自行怀孕又将如何处理?一个直接的推论应是,为切实履行合同,实现优生的目的,国家就应采取强制终止妊娠的做法。然而,国家采取强制终止妊娠做法不仅极有可能遭到伦理的质问,(这和违反计划生育政策而终止妊娠的做法还有不同,因为近亲婚姻的当事人原本是有生育权的。)而且从控制技术的可行性角度来看,显然也是不能真正落实的。特别是在一个人口高度流动的社会中,国家要对私人的生育进行监控不论是在成本上还是在技术上都是不太可能的。计生部门的同志对于人口流动与静态执法的矛盾就极为困惑,其指出“由于量大面宽,流动无序,使执法人员难以摸清情况”,这就“使执法人员难以对计外生育实施有效的控制”,从而“导致调查难、处理难、落实难”,而且还形成了“流出地不能管,流入地不想管,计外怀孕往外赶,发现超生争罚款”的尴尬局面。(参见王传荣、张革成:《计划生育行政执法问题思考》,《人口研究》1999年第2期;漆莉莉:《人口与计划生育统计社会监督机制研究》,《中国软科学》2005年第5期;王文卿:《农村生育中的性别偏好研究》,载郑也夫、沈原、潘绥铭编:《北大清华人大社会学硕士论文选编》,山东人民出版社2004年版,第121-166页。)


  

  可以看到,由于生育活动的私密性以及人口的高度流动性致使干预生育活动的成本过高或存在技术障碍:通过不得生育合同的事前控制,由于合同执行本身的困难,使得这种事前控制方法难以奏效;通过对生育以及性活动的直接监控的事中控制方法,显然缺乏可能性和妥当性;而通过终止妊娠的事后控制,也同样难以彻底落实。因此,作为策略上的选择,国家就只能将控制的时间提前至结婚——试图通过对结婚行为的否定来达到禁止近亲生育的目的。(我不同意国家会因为控制成本过高就放弃控制的简单逻辑(参见桑本谦:《法律控制的成本分析》,《现代法学》2007年第5期),我认为当一种控制成本过高时,国家应当会去选择或发明其他控制方式,而不可能是直接的放弃控制。)因为,一旦允许近亲鸳鸯进入婚姻生活,那如上文所述,国家就将丧失对生育的控制权。


  

  虽然说国家的控制无处不在,但也应当承认的是,基于信息收集成本和现代社会伦理的考虑,国家的直接控制在有些情况下是无法实现的。这时国家要么放弃控制的目的,要么就需要另谋他途。显然,在有些问题上,国家是不愿意放弃控制的,比如本文所讨论的优生。因此,国家在此的选择就必然是另谋他途。而无效制度恰好就成为了一个备选工具。


  

  由此而引发的问题是,无效制度在实践中又是如何发挥其作用的?申言之,在结婚和生育之间,为了达到优生的目的,国家选择了禁止结婚的干预方式,即通过私法上对近亲婚姻的无效规定来实现优生的目标。那么,近亲婚姻无效的规定又是如何在现实生活中发挥作用的呢?


  

  四、婚姻与信任:无需成本的控制


  

  在现有社会控制理论中,所论及的法律控制主要是指公法的控制,(参见郑杭生主编:《社会学概论新修》,中国人民大学出版社2003年版,第406-407页;皮艺军主编:《越轨社会学概论》,中国政法大学出版社2004年版,第316-317页。)这和公法本身所蕴含的强制力是有关的,即人们总将法律与强制力等同起来。而在私法世界里,由于当事人地位的平等性,以及私法所坚持的私人自治的原则,使其缺乏真正有力的控制工具——私法并不以提供经济上的优待为激励,也不凭物质或身体上的惩罚为鞭策。因此,我们难免就会产生这样的疑问:这种既无激励,又无鞭策的控制方式是否有效?


  

  婚姻法作为私法的一部,同样也没有提供经济上的激励,因为它不是社会法;而且也缺乏惩罚违法者的工具,因为婚姻法不同于刑法。以近亲结婚为例,我国《婚姻法》的态度只是对当事人的“婚姻”结合不予承认,并没有通过惩罚或奖励来对近亲鸳鸯进行打击或引导。(在我国的一些少数民族地区,对近亲结婚者将会给予惩罚。惩罚一般由双方父母提出,若不同意将被赶出部族。参见熊云辉:《婚俗、法治及其路径——以海南黎族婚俗的调查为对象》,载谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第6卷),山东人民出版社2007年版,第439-453页。)因此,我们有必要思考通过规定婚姻无效来控制近亲婚姻是否有效的问题,或者说应当去阐释,在现实中,婚姻的无效规定是如何展示其控制力的?欲理解无效婚姻的控制力,就应先了解婚姻无效的后果。按照我国《婚姻法》第12条的规定:



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