在这样的技术条件下,国家似乎没有理由再基于优生的考虑而对结婚自由进行限制。所以,在2001年的婚姻法修正中有人就提出:“三代以内的旁系血亲采取绝育手术的可以结婚”。(参见王胜明、孙礼海主编:《<中华人民共和国婚姻法>修改立法资料》,法律出版社2001年版,第31页、第47页、第103页;杨遂全:《新婚姻家庭法总论》,法律出版社2001年版,第107-109页;余延满:《亲属法原论》,法律出版社2007年版,第171页。)
虽然现代先进的生育控制技术似乎已经使我们不再为婚姻当事人因结婚会违反优生法则而担忧,但实际的情况却是,在一些近亲婚姻的案件中,虽然当事人做了绝育手术,表示了婚后不生育的决心,但婚姻登记机关却仍然拒绝予以登记。(参见陈苇主编:《结婚与婚姻无效纠纷的处置》,法律出版社2001年版,第88页;陈国强、王连喜主编:《法官说案:婚姻家庭纠纷案例》,中国经济出版社2006年版,第5-7页。)实际上,从《婚姻法》第7条和第10条的规定来看,《婚姻法》本身对近亲结婚的禁止也是绝对的,并没有给近亲婚姻当事人以任何可以结合的机会——即便是采取了绝育手术的近亲鸳鸯仍不得结合。
应当承认,《婚姻法》的做法确实是有理由的。这里的合理性源于绝育技术本身所存在的风险性与婚姻自由两者间的天然矛盾。(这里的分析是以假定绝育手术是不能恢复为条件的。)详言之,由于婚姻自由既包括结婚自由,也包括离婚自由。对于采取了绝育技术的婚姻当事人,同样也是面临着离婚的可能性的。所以,一旦近亲鸳鸯离婚后,那直接的问题就是如何解决这对鸳鸯的再婚及生育问题。两性间那炽热的感情是会让人暂时失去理智,作出宁可不生育也要结合的决定的,但短暂幸福之后,就可能会后悔当初的选择。尤其是在一个非常重视传宗接代的文化背景下,结婚后的当事人孤单生活久了就会有强烈的生育愿望。[3]所以,与其让人事后后悔莫及,姑且一开始就将近亲鸳鸯拆散,让二者断了结婚的念头可能是更为明智的选择。(心理学家和经济学家普遍认为,追求与长期目标不相符的短期快乐,使人们不再那么重视未来。因此与眼下的欲望相比,长期的目标在现实面前就会相形见拙。SeeR.H.Strotz,Myopia and Incon sistency in Dynamic Utility Maximization,The Review of Economic Stud-ies, Vo.l23(1955-1956), p.165. Ainslie ,George,SpeciousReward:ABehavioral The ory of Impulsivenness and Impulse Control,Psycho-logical Bulletin83(1975),p.463.)而且生活常识还告诉我们,有孩子的夫妻生活要更稳固、和谐。事实上,站在国家的立场上,也同样是不会鼓励婚姻双方不生育的,否则在当婚姻双方年老时,就必须由社会来承担对其的赡养义务。这显然给社会增加了成本。相反,膝下有子的父母,在年老时的赡养义务在很大程度上是负担在其子女身上的。
此外,还应当考虑到的是,现代医学的发展在发明了绝育技术的同时,也孕育出了生育恢复技术。当有了生育恢复技术以后,绝育技术的实效就要受到严重影响。当然,如果国家能将生育恢复技术牢牢掌握在国家手中,而不使其流入民间,则不会存在问题。但从现实来看,在一个高度流动的社会中,国家显然是无法将生育恢复技术掌握在国家手中的。正如波斯纳的研究表明的那样:禁止人工流产的法律禁止不了人工流产,反而是使人工流产更加昂贵。[4]同样,国家要想控制生育恢复技术也是不现实的,其后果至多是人为增加了恢复生育手术的费用。
因而,在没有绝育技术的物质条件下,由于国家无力监视男女之间的性活动,所以生育控制就成了无本之木;当出现了绝育技术后,由于国家在绝育技术的使用上存在着两难的矛盾,而且基于生育恢复技术的应运而生,也使得国家对生育的直接控制无法彻底落实。
(二)国家的间接控制能否如愿
国家不能通过对生育的直接控制来实现其优生目标,但国家可以同婚姻当事人签订不得生育的合同来实现优生的目标,从而放开近亲禁止结婚的限制。通过合同来实现“优生”目的的关键在于合同的执行上。正如前文所谈的国家无法对作为“生育”准备工作的每一次性活动进行监控一样,在缺乏外力支援的条件下,当事人与国家的“不得生育”合同也是难以获得真正履行的。