通过私法的社会控制
——以近亲婚姻的无效为例
黄忠
【摘要】生育活动的私密性和人口的高度流动性致使国家对生育的干预成本过高，并存在技术障碍，这就使得国家只能通过对结婚行为的否定来达到防止近亲生育的目的。国家通过宣告婚姻无效,从而瓦解婚姻世界所必需的信任，进而迫使婚姻双方产生不信任，最终实现对近亲鸳鸯的社会控制。宣告婚姻无效这一私法技术是一种无需成本的控制方式，故对国家极具吸引力。但是，立法者在得益于无效等私法控制技术无成本的实惠之时，也应正视私法控制技术的不足及潜在危险。
【关键词】近亲婚姻；无效婚姻；社会控制；私法
【全文】
一、问题与方法
关注近亲婚姻的社会控制问题当然首先是源于近亲结婚在我国的存在(据民政部的不完全统计，1998年有禁止结婚的亲属关系却取得结婚证的有430件，其中贵州省就占了286件。参见王胜明、孙礼海主编：《＜中华人民共和国婚姻法＞修改立法资料》，法律出版社2001年版，第92页、第154页。)——由于门当户对，亲上加亲的观念使得近亲婚姻在一些地方，特别是在农村仍然继续着。(有关的报道和调查，参见汤万锥、韦信钱、孙成春：《近亲结婚婚姻无效》，《福建法制报》2005年3月30日，第13版；张虹、高莉：《近亲结婚：悲剧何时落幕》，《宁夏日报》2005年9月19日，第7版；吴德海、潘昌基：《苗族近亲婚姻根源及根除办法探讨》，《贵州民族报》2005年10月17日，第6版；高红艳：《行为逻辑与资源缺乏——宁夏南部山区乡村回族近亲结婚行为的社会学分析》，《求索》2005年第11期，第54-56页；马宗保、高永久：《乡村回族婚姻中的聘礼与通婚圈子——以宁夏南部单家集村为例》，《民族研究》2005年第2期；陈福新：《绝不能近亲结婚》，《农村新技术》2004年第6期；焦海燕等：《宁夏南部山区回族近亲结婚现状调查》，《宁夏医学院学报》2003年第2期；靳清：《法律不允许近亲结婚》，《河北法制报》2002年6月7日，第3版；高白云、薛晓红、杨崇玲、李斐、王幼勤：《188例近亲结婚致聋情况调查》，《贵州医药》2000年第6期；李招材、刘素云：《近亲结婚子代调查及其社会因素浅析》，《河南预防医学杂志》1998年第6期；饶辉：《黔东南少数民族早婚、近亲结婚的调查分析》，《贵州师范大学学报》(社科版)1996年第2期；袁惠民：《为什么不准近亲结婚》，《解放军健康》1996年第2期；王庆同、徐作国、车培谟、高峰：《100对近亲结婚及对照调查分析》，《中国神经精神疾病杂志》1985年第5期。)但本文并不意图评析近亲婚姻本身的是非，我所感兴趣的是国家对近亲婚姻的控制过程。(因此，虽然本文是以禁止近亲结婚为典型进行分析的，但分析的路径和结论对于禁止患有医学上认为不应当结婚的疾病的人结婚同样适用。)——这将使我的追问是不断向下延伸的：对于婚姻这样一个属于私人世界的问题国家为什么要进行控制？(关于为什么的阐述可以是伦理的，但本文的视角则主要是技术层面的。)国家又如何实现控制，尤其是国家为什么要选择通过宣告近亲结婚无效的方式来实现其治理目标？而无效的控制方式又是如何展现其威力的？宣告婚姻无效的控制方式在运行中有何不足？国家又将如何补救？
虽然对于婚姻，尤其是“问题婚姻”的分析无法避免伦理式的教义学阐述，但本文的研究将尽量摒弃伦理是非的困扰，更多地从控制技术本身来不断地向下进行追问。这种定位旨在让我能集中精力去发现国家控制方式与控制目标间的联系，从而加深我们对控制过程中诸多细节的理解，并由此来逐渐丰富和拓展社会控制本身的方式和内容。
二、来自现实的质问：凭什么要禁止近亲结婚
我国《婚姻法》第7条规定：“有下列情形之一的，禁止结婚：(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲；……。”第10条接着规定：有下列情形之一的，婚姻无效：……(二)有禁止结婚的亲属关系的；……。《婚姻法》通过上述规定旗帜鲜明地对近亲鸳鸯的结合表示了反对。实际上，在我国，对于近亲结婚的禁止性规定由来已早。理论和常识大都认为，禁止近亲结婚是优生的要求。(需要说明的是，在禁止近亲结婚的理由中，学者也提出了伦理的考量。但由于对伦理的理解难以达成共识，比如在美国，仍有8个州没有彻底禁止近亲结婚。罗得岛州甚至允许叔叔与侄女、舅舅与外甥女通婚。在我国传统伦理世界中，中表婚也不是被禁止，反是被提倡的和被认可的。但依现行婚姻法却是被禁止的。因此，本文仍以优生作为禁止近亲结婚的理由来论述。当然对于拟制血亲间结婚的禁止则是无法用优生法则来解释的。但好在本文的目的不在讨论婚姻禁止的原因，而在于通过阐释禁止结婚本身的运作和效力来分析私法与社会控制的关联。)基于遗传学、优生学原理，血缘关系太近的人通婚，容易将一方或双方生理和精神上的疾病或缺陷遗传给下一代。[1]这一认识不仅得到的婚姻法学理论的普遍肯认，而且还成为了我国《婚姻法》的立法理由。[2]
