三、故意的判定
“对故意的判断既是重要的，也是复杂的。”[16]然而由于认识传统的影响，侵权法学者很少对故意的判定问题进行深入研究，《欧洲侵权法基本原则》、《瑞士债法典》等甚至仅对过失的判定加以规定，故意的判定直接在内容上加以省略。
就故意之判定，学理上可有主观标准和客观标准之分，美国学者沃伦·西维对主观、客观做了形象的诠释：“所谓主观(subjective)，即是指从具体当事人的心智体能出发，来判断他是否尽到其能尽到的义务；客观(objective)，则不考虑当事人个人的状况，以具有一般理性的人为标准，来判断当事人的是非。”[17]客观标准与主观标准所不同在于，客观标准不是依据个人特征，所要求的注意程度并非针对具体的个人，而是以一般人为标准；“主观标准”系选择以行为人的注意能力，为判断过错的有无。
当代社会，过失之判定早已远离主观，“适用过失标准的客观化和典型化已经成为人们的共识。”[18]然而一个有趣的现象是，故意的判定在当代各国仍被恪守主观标准，即通过行为人自身的各种情况(而不是以第三人为参照系)综合研究，判断其在实施行为时有无追求、放任损害结果发生的意图。Starck对此现象之缘由作了形象之诠释，认为在故意侵权中，要考察的是加害人有无加害的故意，“善良家父”在这一点上不是恰当的标准，因为其永远不会有加害他人的意图，因此，“故意”只能被“具体”认定而不能抽象认定。[19]
在对故意侵权进行判定时，仍需讨论的问题是，法人的故意应如何认定？传统侵权制度主要针对自然人责任而设计，法人实施加害行为可能带来特殊问题的事实尚未被人们一般地认识到，因此，除去组织理论的少量规则，各国民法典中有关法人责任的规定非常少。按照通说的观点，故意应该是自然人的主观心理状态，只要坚持从心理出发，法人故意就是无解的难题。但是从社会发展来看，法人故意也有认定的价值。对此学说上的认识是将故意责任与意思责任相分离，改为从损害回避义务违反的可非难性中谋求故意责任的归责依据。换而言之，即从理论上把故意责任与自然人的主观“意思”分离，而将故意责任作为“严重的注意义务违反责任”来处理。在预见到行为有致损害发生可能性时，行为人本应承担最大努力抑制行为、回避结果发生的注意义务，违反这种注意义务的行为在道义上具有较大的可非难性。[20]对法人故意的判定，一般认为，主要依法人的机关或法人的代表人的行为而进行。
四、故意对侵权责任承担的影响
(一)赔偿范围的扩大
一般损害赔偿中，行为人的主观恶性一般不会影响其赔偿的实际数额，但如果赔偿明显不足以对侵权人的行为形成遏制作用，就有必要针对被告恶劣的主观状态来对其施加民事惩罚。相对于过失责任的损害填补，域外立法就故意侵权赔偿范围的规定往往具备惩罚性。《欧洲侵权法基本原则》第2：102条5款就明确规定：“法益保护的范围也受责任性质的影响，因故意造成损害较之于其他情况享有更广泛的保护。”[21]《美国侵权行为法重述》(第二版)也体现了此原则，“重述”第870条指出：“故意致他人损害者，若其行为是错误的和不正当的，则须就他人遭受的实际损失负责。即使行为人的行为不属于传统侵权责任的范围，也可对其行为强加上述责任。”[22]在法国民法与奥地利民法上的规定中，如果是行为人基于普通过失造成他人的损害，则按物价赔偿，当行为人由于故意或重大过失造成他人的损害，则不仅赔偿市价，还应赔偿其他的一切损失。
为何将故意侵权的责任赔偿范围加以扩大，域外的理论认为，侵权涉及法律规范的效力问题，故意的存在表明行为人不愿意以法律的规定来指导自己的“个人”行为，从而在根本上威胁到作为整体的法律制度，所以必须对行为人施以一定的惩罚。正如DavidHowarth所评论那样，故意因素去除了那些在其他法域原本就不存在的责任限制，[23]我国台湾学者王泽鉴教授曾以精神损害为例对此作了形象诠释：“如果加害人有故意或重大过失，被害人则容易充满愤激和怨恨，不满情绪不容易化解，为消除此等负面情绪，必须酌情增加抚慰金的数额。”[24]所以，故意侵权案件里，原则上因故意伤害所致任何形式的损害都应可获赔偿，而“一般过失只承担补救性民事责任”。[25]
